論文摘要：我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條第一款規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)責(zé)任”。由于上述規(guī)定的原則性和概括性，在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了很多問(wèn)題，因此從職務(wù)行為的客觀標(biāo)準(zhǔn)、用人單位責(zé)任的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和追償權(quán)問(wèn)題三個(gè)方面闡述用人單位責(zé)任，才能提高司法實(shí)踐適用的準(zhǔn)確性。
　　論文關(guān)鍵詞：用人單位責(zé)任；職務(wù)行為；無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則；追償權(quán)
　　
　　1 職務(wù)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
　　《侵權(quán)責(zé)任法》明確規(guī)定用人單位承擔(dān)責(zé)任的前提是工作人員“因執(zhí)行工作任務(wù)”造成他人損害，因此，要確定用人單位責(zé)任，首先要認(rèn)定職務(wù)行為，這是用人單位責(zé)任認(rèn)定的難點(diǎn)，也是司法實(shí)踐比較模糊的。這里的“用人單位”應(yīng)包括企業(yè)、事業(yè)單位、國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織等。關(guān)于職務(wù)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，各國(guó)主要有兩種理論。
　　1.1 主觀說(shuō)
　　英國(guó)和美國(guó)傾向于主觀說(shuō)，又可分為兩種。
　　1.1.1 雇主意思說(shuō)
　　該學(xué)說(shuō)認(rèn)為侵權(quán)行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以雇主的意思為標(biāo)準(zhǔn)，即沒(méi)有雇主的授權(quán)或者超出雇主的授權(quán)范圍的行為都不屬于職務(wù)行為。
　　1.1.2 雇員意思說(shuō)
　　認(rèn)為若雇主的授權(quán)不明，就應(yīng)當(dāng)考慮雇員的意思，這樣有利于雇員意思的充分表達(dá)和職務(wù)行為的方便認(rèn)定。例如，在美國(guó)，如果雇用人僅告訴受雇人執(zhí)行職務(wù)的地點(diǎn)，而未告訴具體前往的路線，結(jié)果受雇人在途中發(fā)生車(chē)禍，這種情況就屬于執(zhí)行職務(wù)的范圍。
　　1.2 客觀說(shuō)
　　德國(guó)和日本均采用客觀說(shuō)，即以行為人的外觀為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只要行為從外觀上可以認(rèn)定為屬于一般的社會(huì)觀念上的執(zhí)行事務(wù)范圍即可，而不論雇主、雇員的主觀如何，該行為都屬于職務(wù)行為。
　　筆者認(rèn)為，如果采雇主意思說(shuō)會(huì)使職務(wù)行為的范圍過(guò)于狹窄，這樣會(huì)使雇主以雇員行為不符合其主觀意思為由將該行為排除在外，一定程度上也會(huì)導(dǎo)致雇主任意脫逃責(zé)任，因此不宜單獨(dú)適用。相反，若單獨(dú)采雇員意思說(shuō)，會(huì)是職務(wù)行為無(wú)限制擴(kuò)大，也不適合單獨(dú)適用。
　　所以采客觀說(shuō)是比較合理的，它兼顧了雇主和雇員雙方的利益，又有利于保護(hù)被侵權(quán)人的利益。我國(guó)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條第二款規(guī)定“前款所稱(chēng)’從事雇傭活動(dòng)’是指雇主授權(quán)或者只是范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為’從事雇傭活動(dòng)’。”可以看出來(lái)，立法實(shí)際上也是采用客觀標(biāo)準(zhǔn)的。
　　另外，也可以參照一些具體因素，如行為人實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)的主觀意圖，侵權(quán)行為借助的工具是否是為了完成職務(wù)而由單位提供的，侵權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間段和領(lǐng)域。
　　2 用人單位責(zé)任的歸責(zé)原則
　　所謂用人單位責(zé)任的歸責(zé)原則，是指在用人單位工作人員的職務(wù)侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時(shí)，依據(jù)何種根據(jù)由用人單位代其承擔(dān)責(zé)任。用人單位責(zé)任是一種典型的替代責(zé)任形態(tài)，各國(guó)對(duì)其歸責(zé)原則有不同的規(guī)定，主要有以下立法例。
　　2.1 無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則
　　即用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)其工作人員因職務(wù)活動(dòng)而致人損害負(fù)賠償責(zé)任，用人單位不得以自己無(wú)過(guò)錯(cuò)為由而免責(zé)。大多數(shù)英美法國(guó)家和法國(guó)采此種歸責(zé)原則。
　　2.2 過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則
　　用人單位只是在其對(duì)工作人員存在過(guò)錯(cuò)，如在選人、監(jiān)督等方面未盡相當(dāng)注意義務(wù)時(shí)才承擔(dān)賠償責(zé)任；若用人單位主張自己無(wú)過(guò)錯(cuò)，需要舉證證明已經(jīng)盡了的注意義務(wù)為德國(guó)和日本所采過(guò)。“由用人單位舉證證明自己已盡相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，勿須被侵權(quán)人舉證證明而直接推定用人單位的過(guò)失，就使被侵權(quán)人處于有利地位，使其合法權(quán)益能夠得到更好保護(hù)”。
　　2.3 以過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則為主，兼采衡平原則
　　即單位工作人員因執(zhí)行職務(wù)而造成他人損害的，由單位和工作人員負(fù)連帶賠償責(zé)任；但是如果單位已盡相當(dāng)注意義務(wù)仍不免發(fā)生損害的，則不承擔(dān)賠償責(zé)任；若工作人員無(wú)力支付，法院也可以依其申請(qǐng)，并參照單位和工作人員的經(jīng)濟(jì)狀況，責(zé)令單位承擔(dān)損害賠償。主要是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)采取的的立法例。
　　筆者認(rèn)為，基于法律對(duì)正義的追求以及填補(bǔ)被侵權(quán)人的損害出發(fā)，用人單位責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。首先，我國(guó)相關(guān)立法及司法解釋都沒(méi)有規(guī)定用人單位可以通過(guò)舉證證明自己已盡注意義務(wù)或即使盡到注意義務(wù)仍不免損害發(fā)生則可以免責(zé)，顯然其適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。其次，工作人員的侵權(quán)行為和職務(wù)行為是有關(guān)聯(lián)的，職務(wù)行為本身就蘊(yùn)含著一定的風(fēng)險(xiǎn)，但其在一定程度上又是為了單位的利益，所以基于權(quán)利義務(wù)相一致理念，對(duì)此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任也應(yīng)當(dāng)歸利益的享有者即用人單位承擔(dān)。最后，侵權(quán)責(zé)任法的立法目的首先是救濟(jì)被侵權(quán)人的民事權(quán)利損害，保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，用人單位和工作人員相比，經(jīng)濟(jì)能力較強(qiáng)，讓用人單位承擔(dān)責(zé)任可以避免因工作人員無(wú)力支付而難以實(shí)現(xiàn)損害賠償?shù)那闆r出現(xiàn)，有利于更好地保護(hù)被侵權(quán)人的合法權(quán)益，也有利于用人單位加強(qiáng)對(duì)工作人員的管理和監(jiān)督。
　　這里需要說(shuō)明的是，用人單位承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任是一個(gè)大的方面，如果某一侵權(quán)責(zé)任是以過(guò)錯(cuò)為要件的，工作人員在實(shí)施該行為時(shí)并沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，那么即使造成他人損害，用人單位也不承擔(dān)責(zé)任；但是，如果某一侵權(quán)責(zé)任如高度危險(xiǎn)責(zé)任以無(wú)過(guò)錯(cuò)為要件，而工作人員的職務(wù)行為又符合法定免責(zé)事由的，用人單位可以依此為由對(duì)抗被侵權(quán)人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。