造成一國(guó)之拙本，形成一國(guó)之國(guó)風(fēng)，即習(xí)慣也。故此如有無(wú)視該民族之習(xí)慣，而規(guī)定各種法令，則不能期待于行政之完全者明矣。習(xí)慣是無(wú)論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源，法律中有不少規(guī)則就直接來(lái)自于習(xí)慣。

　　一、習(xí)慣對(duì)英國(guó)法制建設(shè)的影響

　　(一)習(xí)慣對(duì)屬人主義產(chǎn)生影響的背景

　　屬人主義指的是法律適用于一個(gè)族群，民族，而這個(gè)民族中的每一個(gè)人也都擁有了該法律，無(wú)論身處何處，均適用這法律。孟德斯鳩在其《論法的精神中》分析了日耳曼法屬人主義產(chǎn)生的原因，他認(rèn)為環(huán)境的因素影響日耳曼人的居住方式，他們喜歡分開居住，分開居住造成了各個(gè)群體產(chǎn)生各自的生活習(xí)慣和各自處理問(wèn)題的方法，當(dāng)日耳曼的各個(gè)群體相聚一起時(shí)，他們自然的按照各自已有的習(xí)慣去處理問(wèn)題，這就是孟德斯鳩所理解的屬人主義的由來(lái)。

　　(二)屬人主義對(duì)英格蘭及其殖民地的影響

　　日耳曼人的這種屬人主義思想深刻影響著世界法學(xué)的發(fā)展方向，英格蘭王國(guó)威廉一世原來(lái)是法國(guó)諾曼底公爵，他在征服英格蘭后，并沒(méi)有把自己領(lǐng)地原有的一套法律體系灌輸于英格蘭，而是在尊重當(dāng)?shù)赜⒏裉m民眾原有的習(xí)慣習(xí)俗來(lái)進(jìn)行斷案，這樣有效地緩和與盎格魯撒克遜人的矛盾，鞏固他在英格蘭的統(tǒng)治。后來(lái)的亨利二世繼續(xù)在英格蘭的實(shí)施屬人主義，進(jìn)行了一系列司法改革，他定期派巡回審判的專員到各地，這些專員在辦案時(shí)，除依據(jù)國(guó)王詔書敕令外，主要是依據(jù)日耳曼人的習(xí)慣法和地方習(xí)慣。凡是他們認(rèn)為正確、合理，并與國(guó)王的立法不相抵觸的習(xí)慣和慣例，便被確認(rèn)為判決的依據(jù)。他們經(jīng)常聚集在中央所在地威斯敏斯特交換意見(jiàn)，彼此認(rèn)可各自的判決。這樣，一些被引為依據(jù)的習(xí)慣便成了以判例法形式出現(xiàn)的普通法?？傊?，英國(guó)的“普通法大部分是以接受和一般化全國(guó)的或廣泛流行的習(xí)慣為基礎(chǔ)的;英國(guó)的普通的，一般的習(xí)慣變成了普通法”。通過(guò)該措施，中央的司法權(quán)力得到統(tǒng)一，地方領(lǐng)主的司法權(quán)力得到削弱。

　　這一習(xí)慣很好的貫徹到后來(lái)英國(guó)的殖民地統(tǒng)治當(dāng)中，當(dāng)時(shí)英國(guó)人統(tǒng)治香港時(shí)，也并沒(méi)有將英國(guó)的法律直接適用于華人群體中去，只是當(dāng)雙方或者單方是英國(guó)人是才適用英國(guó)法，由此得出英國(guó)人在殖民地中的統(tǒng)治實(shí)施屬人主義。當(dāng)?shù)氐娜A人群體援用的仍然是大清律例，只有當(dāng)他們的法律嚴(yán)重違反人權(quán)價(jià)值時(shí)，港英立法機(jī)關(guān)才會(huì)干預(yù)。這樣就出現(xiàn)這這么一種現(xiàn)象，一個(gè)政府，兩個(gè)司法機(jī)構(gòu)，隨著時(shí)間的推移，當(dāng)?shù)厝A人接受和認(rèn)同了英國(guó)法的價(jià)值時(shí)，他們?cè)?0世紀(jì)70年代，主動(dòng)放棄大清律例作為法律適用的依據(jù)，由原來(lái)的屬人主義最終演變?yōu)閷俚刂髁x。大清律例已經(jīng)不再適用，但里面的一些規(guī)定，以習(xí)慣的方式存在于華人群體中去。詹寧斯指出，統(tǒng)治乃是一種合作的功能，而法律規(guī)則不能單獨(dú)地促成合作的行動(dòng)。慣例有助于民主制度的運(yùn)轉(zhuǎn)，能促使國(guó)家機(jī)構(gòu)更加協(xié)調(diào)，否則，就會(huì)產(chǎn)生摩擦。這就是屬人主義所帶來(lái)的優(yōu)點(diǎn)，它是一種緩和方式促進(jìn)司法統(tǒng)一，它有利于維護(hù)統(tǒng)治者的統(tǒng)治，促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定，有利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。屬人主義就像用文火熬成的湯，湯的營(yíng)養(yǎng)價(jià)值得到很好的保存。英格蘭和香港都一樣，當(dāng)?shù)孛癖姷膬?yōu)秀習(xí)慣得到了很好的保留。這些都是有利于本土法學(xué)文化的繼續(xù)傳承。

　　二、習(xí)慣對(duì)德國(guó)法制建設(shè)的影響

　　(一)薩維尼思想對(duì)德國(guó)成文立法的影響

　　薩維尼在其《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命使命》中闡述了他反對(duì)在全德立即制定包括民法典、刑法典、訴訟法在內(nèi)的成文法典，他的主要觀點(diǎn)為：“法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰，其次是假手于法學(xué)——職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)，默默無(wú)言而孜孜～～的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的。”進(jìn)而可以得出這樣結(jié)論：本國(guó)的法律應(yīng)該隨著時(shí)間自然形成，立法機(jī)關(guān)的制定過(guò)于急進(jìn)地制定法律必然使得法理的討論不甚充分，從而使得有法律則無(wú)實(shí)施。民眾不能充分理解其法理，則其實(shí)施的效果不大。因此，薩維尼非常重視習(xí)慣的作用，在筆者看來(lái)這個(gè)習(xí)慣不止是日耳曼習(xí)慣，也包括羅馬法習(xí)慣。

　　(二)薩維尼的研究方法中止所產(chǎn)生的影響

　　1896年德意志帝國(guó)制定了民法典，并規(guī)定1900年1月1日施行，當(dāng)今的聯(lián)邦德國(guó)還是在適用該民法典。民法典的制定客觀上確實(shí)促進(jìn)了國(guó)家的政治統(tǒng)一，社會(huì)秩序的穩(wěn)定，但是民法典的頒布，確實(shí)將羅馬法以及日耳曼法送進(jìn)了歷史里面去了，人們的研究再也不是民族傳統(tǒng)習(xí)慣，而是專注于法典理論的研究，怎么樣使得法典的邏輯結(jié)構(gòu)能夠更加完善，這樣做確實(shí)能使得法典體系更加的完備。此時(shí)的我，不禁想起這么一個(gè)問(wèn)題，薩維尼的研究方法，為什么德國(guó)成文法的出現(xiàn)就會(huì)嘎然終止呢?我想，應(yīng)該有以下幾點(diǎn)原因：第一，德國(guó)人出現(xiàn)了像康德、黑格爾、馬克思這樣的大家，他們最為有名的是哲學(xué)理論，哲學(xué)使得人們變得有思辨，變得嚴(yán)密，變得具有邏輯性，他們覺(jué)得邏輯性的東西能夠自我完善，因此制定一部具有嚴(yán)密邏輯體系的民法典是德國(guó)人的首要選擇;第二，當(dāng)時(shí)政治、經(jīng)濟(jì)的需要。德國(guó)的統(tǒng)一，經(jīng)歷血與火的考驗(yàn)。德國(guó)人的統(tǒng)一，由于教會(huì)的力量阻攔，再加上，英法等國(guó)不希望歐洲中部出現(xiàn)一個(gè)強(qiáng)大的國(guó)家來(lái)破壞其原有的政治、經(jīng)濟(jì)秩序。因此，德國(guó)人民希望盡快制定成文法典來(lái)維護(hù)這來(lái)之不易的統(tǒng)一，增強(qiáng)國(guó)家統(tǒng)一意識(shí)，實(shí)現(xiàn)民族復(fù)興。第三，法國(guó)大革命不止沖垮了歐洲大陸的封建勢(shì)力，不止為歐洲其他國(guó)家?guī)?lái)了自由、平等、博愛(ài)的思想，而且也為其他國(guó)家?guī)?lái)了法典化的思想。因此，德國(guó)人自然受到法國(guó)法典化的思潮。但是過(guò)于注重法典本身難以有效解決實(shí)際問(wèn)題，法典是具有滯后性的，社會(huì)生活中的問(wèn)題，法典是不可能完全解決，因此，傳統(tǒng)民族所遺留下來(lái)的習(xí)慣和民族精神此時(shí)將能發(fā)揮一定的作用。

　　三、習(xí)慣對(duì)日本法制建設(shè)的影響

　　(一)從日本文化中的啟發(fā)

　　有一位學(xué)者說(shuō)日本的文化是一種“洋蔥”文化，把他一片一片地洋蔥撥開之后，我們發(fā)現(xiàn)其是沒(méi)有核心。日本文化的包容性實(shí)在領(lǐng)人值得深思。當(dāng)深入了解日本，你會(huì)發(fā)現(xiàn)相撲運(yùn)動(dòng)，人們還是十分的喜愛(ài)，你會(huì)發(fā)現(xiàn)日本人民喜愛(ài)橄欖球。你會(huì)發(fā)現(xiàn)日本的時(shí)裝還是讓人著迷，你會(huì)發(fā)現(xiàn)和服是那樣的端莊。所有這一切，引起我們對(duì)日本的法制現(xiàn)代化產(chǎn)生更加深入的思考。

　　(二)習(xí)慣在日本法制近代化中的體現(xiàn)

　　日本的法制現(xiàn)代化自倒幕運(yùn)動(dòng)開始，倒幕運(yùn)動(dòng)的成功，使得天皇的統(tǒng)治的模式得以重新確立。為下一步中央集權(quán)奠定十分深刻的基礎(chǔ)。以大久保利通為首的內(nèi)閣實(shí)行一系列集權(quán)政策：(1)廢藩置縣，版籍奉還;(2)廢除士、農(nóng)、工、商身份，實(shí)行新的身份，建立嶄新的戶籍制度;(3)文化教育上，實(shí)行全面的義務(wù)的國(guó)民教育(4)實(shí)行殖產(chǎn)興業(yè)政策，集中以國(guó)家的力量進(jìn)行經(jīng)濟(jì)建設(shè)(5)法制建設(shè)上，翻譯照搬法國(guó)的法典。通過(guò)一系列這些政策，日本的近代化速度加快，大久保等人想進(jìn)一步地脫亞入歐，對(duì)日本進(jìn)行更深層次的改革，結(jié)果是因改革過(guò)于激烈，改革過(guò)于去習(xí)慣化，大久保被暗殺。新上任的伊藤博文對(duì)此進(jìn)一步的思考，改革的力度不僅要強(qiáng)，而且改革應(yīng)該要更加注重習(xí)慣。為此，伊藤博文為此到了與日本國(guó)情更加相似的德國(guó)進(jìn)行考察，以德國(guó)《普魯士普通法》為藍(lán)本對(duì)日本的憲法的藍(lán)圖進(jìn)行勾畫，天皇就像是人的腦袋，政府就像是人的心臟，上下兩院如同人的左右兩臂，海陸軍就像人的拳頭，政府各部門、司法部門組成人的軀體，民眾是人的兩條腿腳?；诖?，伊藤博文基于日本國(guó)民所習(xí)慣的自然理念設(shè)置日本的憲政，天皇于1889年基于上述的構(gòu)想頒布了《大日本帝國(guó)憲法》;此后日本對(duì)六法在仿照德國(guó)法的基礎(chǔ)上結(jié)合本國(guó)制定了適合日本國(guó)情的六法體系，日本的法制近代化基本完成。比如日本民法中有這么一條規(guī)定：“因特定行為選定假住址，關(guān)于其行為視為住址。”假住址制，是日本結(jié)合本國(guó)習(xí)慣所采用的制度。德國(guó)民法中不采用此原則，因?yàn)榈聡?guó)用數(shù)個(gè)住址主義，故不必有假住址。

　　四、習(xí)慣對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)法建設(shè)的影響

　　在傳統(tǒng)中國(guó)，基層存在著許多婚姻的締結(jié)、解除，家庭財(cái)產(chǎn)繼承等各種各樣的民事糾紛。在當(dāng)時(shí)，統(tǒng)治者重刑輕民，民事方面的法制不發(fā)達(dá)。民眾在解決民事糾紛中往往是依據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣，并且在當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)中，這種解決方式得到大家的遵循。這些習(xí)慣被當(dāng)時(shí)的基層長(zhǎng)官以及他的法律助手們所認(rèn)真的關(guān)注。實(shí)際上，基層的長(zhǎng)官們并不一定要按照習(xí)慣對(duì)案件進(jìn)行判決，他們可以依照當(dāng)時(shí)律令等進(jìn)行判決。但是，這些當(dāng)?shù)亓?xí)慣之所以被他們嫻熟地運(yùn)用，最為主要的原因在于這些判決應(yīng)該要得到當(dāng)?shù)孛癖姷慕邮芤约笆沟眠@些判決符合禮的規(guī)定，從而起到教化的目的。

　　上級(jí)政府在收集習(xí)慣上的不遺余力有助于規(guī)范其行政。以清朝為例，地方的習(xí)慣經(jīng)過(guò)按察使以及布政使的整理被編入省級(jí)資料庫(kù)中，他們?cè)诜刹几嬷幸眠@些習(xí)慣用以糾正基層不良的民風(fēng)民俗。除此之外，各地的有代表性的慣例，經(jīng)過(guò)篩選被納入到國(guó)家正式法典當(dāng)中。最為有名的例子：“承繼兩房宗祧”的做法于1775年被編入到大清律例第78條第5條例中。其中規(guī)定了：“如可繼之人，亦系獨(dú)子，而情屬同父母親，兩相情愿者，取其闔族甘結(jié)，亦準(zhǔn)其承繼兩房宗祧”。“承繼兩房宗祧”這樣一個(gè)民間習(xí)慣關(guān)系到當(dāng)時(shí)整個(gè)清帝國(guó)的利益，民間的繼承秩序得到明確修正，有利于當(dāng)時(shí)的社會(huì)穩(wěn)定以及財(cái)產(chǎn)安全。如今，“承繼兩房宗祧”這種制度雖然已經(jīng)沒(méi)有在成文法中規(guī)定，但是這樣一種習(xí)慣仍然在農(nóng)村社會(huì)普遍存在，正如劉作翔所說(shuō)，習(xí)慣仍以其頑強(qiáng)的生命力遺存下來(lái)，成為人們的心理積淀或意識(shí)表現(xiàn)，在社會(huì)生活中以隱文化形態(tài)發(fā)揮功用。

　　五、啟示

　　通過(guò)上面的分析，筆者以為有兩點(diǎn)啟示應(yīng)引起我們的關(guān)注。

　　一是重視習(xí)慣在法制建設(shè)中的良好作用。從英、德、日法制建設(shè)中可以看出尊重習(xí)慣并不是保守的表現(xiàn)，相反，在各國(guó)法制的改革中尊重習(xí)慣可以使得法制改革變得更加平穩(wěn)。對(duì)于一個(gè)成文法的國(guó)家來(lái)說(shuō)，尊重習(xí)慣也是有利于克服成文法典的僵化性以及滯后性。蘇力指出，國(guó)內(nèi)民商法極少?gòu)?qiáng)調(diào)尊從民商事習(xí)慣和慣例。2500件法律文件中。沒(méi)有任何法律明確提出“依習(xí)慣”，只有一件強(qiáng)調(diào)了依據(jù)商事習(xí)慣。而另一方面，《民法通則》明確規(guī)定，“法律沒(méi)有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。”而在同樣的2500件制定法中，竟然有1015件(2412條)以不同方式提及了各種類型的“政策”。政策能否解決一切問(wèn)題呢?答案是否定的。傳統(tǒng)中國(guó)法有著深厚地尊重習(xí)慣和慣例的傳統(tǒng)，中國(guó)的法制建設(shè)應(yīng)該繼承這些有益習(xí)慣，在這種基礎(chǔ)上建立符合本國(guó)國(guó)情的新法律制度。只有這樣，民眾對(duì)法才能比較容易接受，法律的執(zhí)行效果才能更好，更充分。

　　二是重視習(xí)慣的整理匯編。或許有人認(rèn)為這項(xiàng)工作意義不大，因?yàn)楝F(xiàn)在人口流動(dòng)頻繁或者習(xí)慣的適用很不方便等各種原因。但筆者認(rèn)為建立完整的習(xí)慣匯編應(yīng)該說(shuō)還是必要。首先，我們要清楚中國(guó)人有“同鄉(xiāng)”以及“安土重遷”的傳統(tǒng)觀念。我們很容易地發(fā)現(xiàn)，同鄉(xiāng)借錢的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮;在外打工的人們工作多年還是會(huì)回老家定居的情況也不少。建立習(xí)慣匯編有利于同籍同地的人們解決各種各樣的糾紛。其次，習(xí)慣匯編也是中國(guó)法文化的寶貴資產(chǎn)。習(xí)慣的整理匯編促進(jìn)法理、法史的理論發(fā)展，尤其是民商法的理論發(fā)展，進(jìn)而得出這樣一個(gè)觀點(diǎn)中國(guó)民商法典的制定應(yīng)該更加注重本民族的習(xí)慣。最后，各省在收集習(xí)慣時(shí)，應(yīng)該歸納總結(jié)一些相同的習(xí)慣和慣例以方便人們使用，進(jìn)而總結(jié)各省通用習(xí)慣來(lái)充實(shí)我國(guó)的成文法典。