刑法修正案與司法實務(wù)若干問題研究
一、確定罪名的原則
1998年至2001年1月,全國人大會通過了四個刑法修正案,目前又在討論研究刑法修正案(五)。2003年至2004年8月,最高法院通過了2個確定罪名的補充規(guī)定,原有413個罪名,新增9個,目前共有422個罪名。修改了原來的23個罪名,取消了原定罪名15個,新增9個罪名。如投毒罪取消,改為投放危險物質(zhì)罪。確定罪名的原則:
1、法定原則,即合法原則。
2、準(zhǔn)確原則,即科學(xué)原則。盡量避免主體罪過,在必要時也可出現(xiàn)犯罪主體和罪過形式。
3、簡括原則。嚴格根據(jù)罪狀來描述。
4、明確原則。不能籠統(tǒng)、含混。
5、約定俗成。
二、在刑事司法文書中如何準(zhǔn)確援引刑法修正案的法律條文問題
可直接援引刑法修正案的條文。
1、凡刑法分則條文沒有而決定作了補充規(guī)定的應(yīng)當(dāng)直接援引刑法修正案的條文。如騙購?fù)鈪R罪
2、凡刑法分則條文沒有規(guī)定,刑法修正案采取對刑法條文增加一條作為此條之一的規(guī)定的,可直接援引刑法修正案條文。
3、刑法分則條文雖沒規(guī)定,但刑法修正案個別將刑法xx條修改的形式在刑法xx條后增加一款的規(guī)定,先引用刑法分則條款,再引用刑法修正案條款。
4、凡刑法分則條文有規(guī)定,而決定和刑法修正案將刑法xx條“修改為”的形式對刑法作補充的,都要同時引用:先刑法后決定或修正案。
三、農(nóng)村基層組織人員從事七項行政管理之外的工作,利用職務(wù)上的便利侵吞、挪用資金或者收受賄賂如何適用法律的問題
根據(jù)刑法93條第二款的立法解釋,這種人為其他依法從事公務(wù)的人員。最高院院討論時不同意把公務(wù)員擴大得太寬。刑法第271條(職務(wù)侵占罪)、刑法第272條(挪用資金罪)的主體為公司企業(yè)人員或其他單位人員;刑法第163條(公司、企業(yè)人員受賄罪)的主體為公司、企業(yè)人員。
四、單位盜竊、單位貸款詐騙如何適用法律
單位盜氣、盜電的,如何適用法律有爭議,一種意見:情節(jié)嚴重的,按刑法264條追究單位直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任;一種意見:按罪刑法定原則不能認定為單位犯罪。單位貸款詐騙的可定合同詐騙罪。
五、與未滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系,不明知其為幼女的如何適用法律的問題
最高法院下了一個批復(fù),引起了軒然大波,已停止執(zhí)行。最高院將在進一步完善后出臺。
1、淫幼女是一種特殊的犯罪,一直為打擊重點;
2、奸淫幼女的行為,不管手段如何,只要接觸即可構(gòu)成。
3、主客相一致是正確認定犯罪的基本原則之一,有客觀行為還應(yīng)有主觀要件,即“明知”。
六、體外循環(huán)的挪用資金與挪用公款
1、主體不同:前者是銀行、金融機構(gòu)工作人員,后者是任何單位的工作人員;
2、主觀方面不同。
3、侵犯的客體不同。
4、客觀方面的區(qū)別雖不明顯,但仍有界限:客戶同意是體外循環(huán),客戶不同意不知情是挪用公款。
七、合同詐騙罪與普通詐騙罪
合同詐騙是指以非法占有為目的,在簽訂、履行合同中騙取數(shù)額較大的財物的行為,此合同為經(jīng)濟合同。以勞務(wù)合同詐取財物的是普通詐騙。
八、已滿14周歲未滿16周歲的人參與綁架應(yīng)否負刑事責(zé)任
刑法第17條未規(guī)定綁架。全國人大法工委解釋第17條規(guī)定的八種情形是行為而不是罪名。已滿14周歲未滿16周歲的人若僅參加綁架行為而未殺人,不負刑事責(zé)任,若參與綁架又殺害了被綁架人,按故意殺人罪或故意傷害罪追究刑事責(zé)任。
九、包庇罪與幫助毀滅證據(jù)罪的界限
1、主體的一致。
2、客體方面的表現(xiàn)不完全一致。看行為人是否向司法機關(guān)作了虛假證明,如未提供是包庇罪,如提供了是幫助毀滅證據(jù)罪。
十、如何正確理解和掌握適用死緩條件的問題
我國政策是限制死刑適用。
十一、內(nèi)外勾結(jié)的金融詐騙犯罪與職務(wù)犯罪的界限問題
1、銀行或其他金融機構(gòu)工作人員與外部人員勾結(jié),以非法占有為目的,利用銀行工作便利侵吞公私資金,以貪污罪論處。
2、銀行或其他金融機構(gòu)工作人員明知他人有非法占有的目的,利用銀行工作便利,為他人騙取公私資金,以貪污罪論處。
3、銀行或其他金融機構(gòu)工作人員與外部人員勾結(jié),以非法占有為目的,利用銀行工作便利,共同騙取單位或個人的資金,屬法條競合關(guān)系,擇一重罪處罰。
4、銀行或其他金融機構(gòu)工作人員雖為外部人員非法占有他人資金提供了便利條件,不構(gòu)成金融詐騙罪,而構(gòu)成挪用公款罪或受賄罪。
十二、濫用職權(quán)罪
主觀方面一般為過失,也不排除故意。判斷故意還是過失以行為人對所致的危害后果所持的心理態(tài)度;致使國家或公共利益造成重大損失;結(jié)果加重。
十三、如何正確認定誹謗罪
關(guān)鍵:行為情節(jié)是否嚴重;是否當(dāng)眾貶低、破壞他人名譽。
十四、如何認定索賄形式的受賄罪
受賄的主體:準(zhǔn)國家工作人員;受賄形式:索取
十五、不滿16周歲的未成年人是否構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪
不構(gòu)成。
十六、如何正確理解攜帶兇器搶奪的問題
一般按刑法第263條的搶劫罪處罰。區(qū)別標(biāo)準(zhǔn):1、看是否實施暴力相威脅;2、以認定實施犯罪行為時為準(zhǔn),不能以其預(yù)謀的情形為準(zhǔn)。
十七、搶劫現(xiàn)金后又強奸被害人,后將現(xiàn)金退還給被害人,是搶劫既遂還是中止
我認為是中止,屬有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。
十八、緩刑執(zhí)行期間發(fā)生漏罪后撤銷緩刑,對新發(fā)現(xiàn)的罪定罪量刑,將前罪與新罪按刑法第64條規(guī)定決定應(yīng)處的刑罰。
十九、刑事附帶民事訴訟范圍
原解釋未規(guī)定精神損失。我個人認為,2004年的司法解釋只針對民事案件,附帶民事訴訟不適用此解釋。
二十、二審案件中對未成年人是不需要指定辯護人
我認為應(yīng)該指定。
二十一、非法收集的證據(jù)能否作為證據(jù)使用
我認為不能。
二十二、二審發(fā)現(xiàn)一審應(yīng)當(dāng)并處沒收財產(chǎn)未并處的應(yīng)當(dāng)改判;二審發(fā)現(xiàn)一審應(yīng)當(dāng)并處罰金未并處的應(yīng)當(dāng)改判。
二十三、刑法第239條致使被綁架人死亡或殺害被綁架人的,判處死刑。
二十四、犯罪后自首,又有立功表現(xiàn)的量刑幅度問題
在法定刑以下減輕處罰。如法律規(guī)定處十年以上有期徒刑、無期、死刑的,在法定刑以下應(yīng)是十年以下,從輕處罰是無期。
二十五、數(shù)罪并罰如何適用法律
分別定罪量刑,不允許“估堆量刑”。
二十六、提供案件線索破獲案件是否認定為立功
可以。
二十七、關(guān)于自首問題
1、公安機關(guān)從嫌疑人身上取得作案工具但未掌握其他犯罪事實,主動供述犯罪事實的,應(yīng)當(dāng)認定為自首。
2、主動交待同種數(shù)罪,不構(gòu)成自首。
3、人贓并獲,主動供述其他同種犯罪的,不構(gòu)成自首。
4、家屬通知后,嫌疑人主動投案并如實供述的,可認定為自首。
二十八、有期徒刑的并罰能否規(guī)定為累計相加
我國刑法為限制加重,有期徒刑并罰最高二十年。
二十九、沒收財產(chǎn)刑不必表明具體數(shù)額和財產(chǎn)類型。
三十、贓款贓物不隨案移送,被公安機關(guān)挪用
贓款贓物不隨案移送是刑法立法時的妥協(xié),挪用不合法。
三十一、私自制造煙花爆竹的如何處理
慎重處理。情節(jié)輕微的不構(gòu)成犯罪。最高院有解釋。
三十二、死刑復(fù)核程序問題
從83年嚴打最高院下放死刑復(fù)核權(quán)至今已有21年了。1996年修改刑事訴訟法是對此爭論激烈。結(jié)果死刑復(fù)核程序未修改,組織法未修改,最高院又發(fā)了授權(quán)通知。
目前各高院復(fù)核死刑的弊端:
1、適用死刑標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。
2、二審程序與復(fù)核程序合二為一,復(fù)核程序名存實亡。
3、違反了法律適用和法制統(tǒng)一原則。
4、不符合尊重和保障人權(quán)的原則。
我個人認為收回是正確的,但如何收回?我同意成立分院。目前人大研究傾向成立死刑復(fù)核審判庭的方案。