三、逃逸的不作為性質(zhì)及義務內(nèi)容
　 （一）“逃逸”的不作為性質(zhì)
　 由于已經(jīng)確定在“逃逸”的規(guī)范目的中一定包括對傷者進行救助這一內(nèi)容，所以，將“逃逸”解釋為一種“不作為”是必然的結論。對此，還有以下幾點加以佐證：
　 1．將逃逸理解為作為，會不當縮小犯罪的認定。當一個犯罪按作為犯來規(guī)定時，可能的行為樣態(tài)必然在語詞的界限內(nèi)。換句話說，其構成要件的定型性比較強。但是，如果一個犯罪表現(xiàn)為不履行義務，那么行為人不論做任何事，只要沒有履行義務，都符合條文要求的行為樣態(tài)。從事實認定上說，不作為犯能更多地囊括各種行為事實。所以，當確定了法益的內(nèi)容，又將逃逸理解為一種“作為”時，會限制我們將一些應予處罰的情形認定為“逃逸”，造成法益保護不夠周延。例如，當行為人并未逃跑，雖留在事故現(xiàn)場，卻并不采取任何措施救助傷者，或者報警、保護現(xiàn)場，而是坐待事故進一步惡化時，由于不可能將其理解為作為性質(zhì)的“逃逸”，法益的保護就落空了。
　 2．將逃逸理解為作為犯罪，又會不當擴大犯罪的成立范圍。例如，行為人交通肇事，撞死一人，撞傷二人。行為人將傷者抱上車送進醫(yī)院，又匿名通知家屬，傷者也因此得到醫(yī)護治療，但行為人為逃避法律責任追究最后還是偷偷溜走了。表面上看，行為人確實“逃跑”了，但如果對其論以“交通肇事逃逸”并判處3 -7年有期徒刑則明顯不合適。“逃避法律追究說”的論者認為，法律責任是多種多樣的，上述情形雖然沒有造成被害人生命法益受損害，但會影響行政機關的處理、影響國家對行為人的懲罰，影響對被害人進行民事賠償。“正因為如此”，刑法才要加重法定刑[16]。筆者對“正因為如此”這樣的表述感到不可理解，為什么要將這些“如此”納入《刑法》第133條這樣一個以公共安全為法益考量的犯罪？刑法的比例原則是否允許這樣的解釋？
　 3．將逃逸理解為作為犯罪，會使得刑法對“逃逸”的處罰缺乏根據(jù)。司法解釋注重的是行為人“為了逃避法律追究”而逃跑，所以司法實踐中常常不考慮交通肇事后法益損害有沒有進一步擴大的可能，只要行為人逃跑了就加重處罰。但這是違反了刑法根本原理的，因為沒有進一步的法益損害風險，行為人逃逸就沒有違法性，同時，逃逸也不能作為責任加重的表現(xiàn)，在缺乏違法和責任加重的情況下加重肇事者的處罰，并不合理。
　 4．考慮到自首的規(guī)定，將逃逸理解為作為犯罪還會導致處刑不合理。交通肇事后逃逸的，處3 -7年有期徒刑；而不逃離并且如實供述的，責任就減輕，構成自首，在3年以內(nèi)從輕或者減輕處罰，甚至免除處罰。假設肇事者甲想到，傷者如果獲救，自己可能會負擔龐大的醫(yī)療費用，于是以拖延時間的方式不積極履行救助義務，在錯過了救助時間之后又報告交警，如實供述自己的肇事行為，則只能對甲適用3年以下有期徒刑、并且可以從輕，減輕處罰。但是很明顯，在這種情形下，無論從違法性還是責任性來看，甲都必須加重處罰。
　 （二）作為義務的內(nèi)容
　 需要進一步思考的是，如果“逃逸”是一種不作為，肇事者作為義務的實質(zhì)內(nèi)容是什么。贊同“逃逸”的本質(zhì)在于違反作為義務的學說通常認為，“逃逸”是指不履行救助義務、保護現(xiàn)場義務和報告義務[17]。但是，這些只是對義務形式的描述，保護現(xiàn)場義務和報告義務都可能是為救助傷者這一規(guī)范目的而服務的。那么，在不存在救助問題、但有其他利益可能受損的情況下，不履行保護義務和報告義務是否構成“逃逸”？這一點與前文關于“逃逸”的規(guī)范目的范圍的討論相呼應，即“逃逸”的規(guī)范目的除了救助傷者之外是否還包括其他？比如防止新的危險：若交通事故毀損路面，可能造成新的交通事故，行為人是否應設置明顯的標識以防止此類事故發(fā)生？交通肇事致危險物外溢，如不立即保護現(xiàn)場并報警，對危險物加以控制，可能損害公眾健康，但行為人卻逃離現(xiàn)場的，是否以交通肇事逃逸處理（致人死亡時以逃逸致死處理）？
　 筆者認為，即使在語詞的解釋上能夠將傷者生命利益之外的其他法益都“塞進”規(guī)范內(nèi)，也應否定上述問題，否則“逃逸”很可能超出本條法益的框架之外，扮演抽象危險犯的角色。“逃逸”這一規(guī)范并不是對可能產(chǎn)生的新的風險的歸責，而是對既有的法益損害的控制，即在其可能進一步擴大的情況下控制其擴大，即對傷者的救助（對于因不保護現(xiàn)場、報告而導致的財產(chǎn)損失進一步擴大，則不應視為“逃逸”，可視情形成立“特別惡劣情節(jié)”），但是，對于新出現(xiàn)的風險，則不應該包含在該加重情節(jié)的范圍內(nèi)。理由在于：
　 第一，刑法對“逃逸”的設置具有特點。我國刑法將肇事后逃逸作為提高法定刑的一個情節(jié)，然而“逃逸”時交通肇事對法益的侵害已經(jīng)完結。犯罪完成之后的情節(jié)影響對犯罪本身的非難程度，這一令人費解的體系設置只有在該情節(jié)能夠對基本行為所指向的法益產(chǎn)生影響的情況下才可成立。這一點，從比較研究的角度來看也可以獲得印證。我國臺灣地區(qū)刑法在公共危險罪一章中規(guī)定了“肇事逃逸罪”。正是因為其獨立成罪，才有了如下的爭論：該規(guī)定要“保護公共的生活利益，防止不確定的危險發(fā)生，還是保護車禍傷患生命身體安全”？有學者認為，“被后車追撞、汽油外露引發(fā)燃燒或爆炸、機油溢出路面讓過往的機車、騎士打滑摔傷”都是應該被控制的公共危險。“任何肇事者都有義務監(jiān)控這種公共危險”[18]。筆者認為，正是因為臺灣地區(qū)刑法將該罪作為獨立犯罪來規(guī)定，其法益的獨立性或者說肇事之后出現(xiàn)的新的侵害才有必要加以強調(diào)。然而，我國并沒有將“肇事后逃逸”規(guī)定為一個獨立的犯罪，在基本犯之后立即處罰逃逸的做法明顯體現(xiàn)了法益保護的統(tǒng)一性和順承性。
　 第二，從刑法對“逃逸致死”的規(guī)定來看，在“逃逸”后馬上規(guī)定“逃逸致死”，說明我們在對逃逸進行解釋時，必須考慮“逃逸”與“逃逸致死”能否協(xié)調(diào)。換句話說，如果認為“逃逸”包含了對新的風險的防止，從而開大保護法益的“口子”，這會使我們對“逃逸致死”的判斷發(fā)生混亂。例如，倘若“沒有保護現(xiàn)場”就是“逃逸”，那么開車經(jīng)過的司機因路面狀況不良而發(fā)生了新的交通事故，造成后來車輛中的人或者是路人死亡的，由于“沒有保護現(xiàn)場”和死亡結果之間存在因果關系，而且要說逃逸者對新的事故和死亡結果有預見可能性也并非不合理，那么這是否屬于“沒有保護現(xiàn)場致死”呢？在這種情況下對行為人處以最高達15年的有期徒刑是否過重？
　 第三，交通肇事罪的重點在于對違反交通規(guī)則產(chǎn)生的類型性危險的控制，至于危險物質(zhì)在運輸過程中產(chǎn)生的危險，從事實結構來看，應屬于危險物質(zhì)本身造成的公共危險，與交通肇事產(chǎn)生的類型性危險并不相同。這從作為義務的來源可窺知一二。對于運輸易燃、易爆危險物品的人來說，不管其是否違反了交通規(guī)則，是否構成了交通肇事罪，只要發(fā)生了交通事故，易燃、易爆危險物品對公共安全造成危險，運輸者都基于監(jiān)督危險物品的保證人地位而產(chǎn)生作為義務，這顯然不同于交通肇事罪中的作為義務來源。
　 第四，從作為義務來源來看，在我國存在將法律規(guī)范視為“逃逸”中作為義務來源的觀點，這不利于說明本罪的規(guī)范目的，并且還可能擴大對“交通肇事逃逸”的認定，例如在行為人“逃跑”與生命法益無關，只是產(chǎn)生不利于刑事追訴、民事賠償?shù)蕊L險時，也能成立交通肇事“逃逸”。但是筆者認為，交通肇事罪中作為義務來源于先前行為，所以本罪的規(guī)范目的只可能是救助傷者法益。