【內(nèi)容提要】刑法理論中最基本的是司法刑法學(xué)，司法刑法學(xué)的方法論原則是司法邏輯原則、權(quán)利邏輯原則與生活邏輯原則。與司法刑法學(xué)相對(duì)應(yīng)的是立法刑法學(xué)，不應(yīng)否認(rèn)立法刑法學(xué)的必要性。基礎(chǔ)刑法學(xué)是立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)的基礎(chǔ)科學(xué)，但基礎(chǔ)刑法學(xué)并非刑法哲學(xué)，也不是學(xué)科大雜燴。在核心刑法學(xué)之外，還有邊緣刑法學(xué)。刑法哲學(xué)是關(guān)于刑法的哲學(xué)，也是關(guān)于刑法學(xué)的哲學(xué)，將刑法哲學(xué)與刑法學(xué)相分離具有重要意義。
　　【關(guān)鍵詞】刑法學(xué) 刑法哲學(xué) 刑法理論
　　刑法方法論的研究近年來(lái)成為刑法學(xué)界的一個(gè)熱門(mén)話題。然而，任何方法都是服從于、服務(wù)于一定目的的，就是說(shuō)方法從來(lái)不是自我決定的，而是受目的支配的。而什么樣的目的才是正當(dāng)?shù)?，正?dāng)?shù)哪康闹缦藓卧?，又是一個(gè)理論問(wèn)題。既然理論決定方法，于是不難理解，刑法理論決定刑法方法。進(jìn)一步深究，任何刑法理論都還有一個(gè)“前理解”問(wèn)題，那就是刑法理論觀。一種刑法理論未必是哲學(xué)式的，而刑法理論觀則必屬于哲學(xué)問(wèn)題，只不過(guò)不是一般哲學(xué)問(wèn)題，而是刑法哲學(xué)問(wèn)題。本文試對(duì)此進(jìn)行探討。
　　一、司法刑法學(xué)的理論與方法
　　刑法是司法法，而不是行政法。[1]這并不是一個(gè)價(jià)值判斷，而是一個(gè)事實(shí)判斷。因?yàn)?，自有人類社?huì)以來(lái)，無(wú)論是習(xí)慣刑法，還是成文刑法，其唯一的實(shí)踐模式就是司法模式，只不過(guò)這種司法模式的具體內(nèi)容及其與行政之間的關(guān)系都經(jīng)歷著歷史的演變。隨著社會(huì)對(duì)刑事司法的需求日益提高，隨著刑事司法日漸文明化，出現(xiàn)了一種以為刑事司法服務(wù)為目的的刑法理論，在我國(guó)古代表現(xiàn)為律學(xué)，在西方的古羅馬時(shí)代表現(xiàn)為注釋法學(xué)。作為一種專門(mén)的理論形式，面向司法實(shí)踐的刑法理論無(wú)疑是人類社會(huì)第一種刑法理論。當(dāng)代改革開(kāi)放以后，我國(guó)也出現(xiàn)了注釋刑法學(xué)，由于對(duì)注釋刑法學(xué)的不滿，學(xué)界又出現(xiàn)了規(guī)范刑法學(xué)、刑法解釋學(xué)、刑法教義學(xué)⑴、刑法信條學(xué)⑵等不同訴求。盡管表現(xiàn)形式和理論邏輯各有不同，但有一點(diǎn)是共同的，就是它們都致力于為刑事司法服務(wù)。因此，這種層面的刑法理論不僅務(wù)求“有用”，而且“用”在司法，這是人的實(shí)踐理性在刑事司法領(lǐng)域的體現(xiàn)和要求。
　　應(yīng)該說(shuō)，在這方面，我國(guó)刑法學(xué)者具有高度共識(shí)，即致力于為正確解釋和適用刑法而從事理論研究，是刑法學(xué)者的基本使命。但是，萬(wàn)萬(wàn)不要以為，在這個(gè)領(lǐng)域，刑法理論觀已然成熟和沒(méi)有問(wèn)題了。筆者認(rèn)為，在高度共識(shí)之下掩蓋著一個(gè)嚴(yán)重通病，即沒(méi)有真正從刑法是司法法的事實(shí)判斷出發(fā)建構(gòu)面向司法的刑法理論。由于在我國(guó)傳統(tǒng)中，刑事司法隸屬于行政，而在當(dāng)前政治體制中，刑事司法又有嚴(yán)重的行政化傾向（這是價(jià)值訴求問(wèn)題，但并未因此改變刑法是司法法的事實(shí)），同時(shí)又由于片面強(qiáng)調(diào)理論聯(lián)系實(shí)際，我國(guó)面向司法的刑法理論就不自覺(jué)地采取了行政邏輯方法，而非司法邏輯方法?？紤]到這一點(diǎn)，為了使這個(gè)層面的刑法理論真正面向司法，筆者提出并倡導(dǎo)“司法刑法學(xué)”的理論與方法，以區(qū)別于前述各種刑法理論。“司法刑法學(xué)”的提法并不是要造一個(gè)新名詞，而是為了表征理論與方法的創(chuàng)新。⑶
　　司法是一種就具體行為發(fā)起的兩造俱備、居中裁判的國(guó)家活動(dòng)或政治共同體活動(dòng)。作為司法法，刑法只能以司法的方式實(shí)施，并且首先是裁判規(guī)范。⑷罪刑法定主義把規(guī)范國(guó)家或政治共同體的刑事權(quán)力、保障人權(quán)放在首要地位，因而要求刑法規(guī)范必須具有形式理性的封閉性特征，刑事司法權(quán)就被封閉在形式理性所劃定的界限內(nèi)。刑事司法權(quán)不得逾越的界限之外，正是人們不會(huì)被追究刑事責(zé)任的行為領(lǐng)域。這種形式理性是實(shí)現(xiàn)刑法的確定性、安定性所必需的，盡管封閉起來(lái)的刑法規(guī)范對(duì)某些從自然正義來(lái)看理應(yīng)受到刑事懲罰的行為鞭長(zhǎng)莫及，但這是保障人權(quán)所不可避免的代價(jià)。而在這個(gè)封閉的規(guī)范界限內(nèi)，并不意味著凡是進(jìn)入界限之內(nèi)的行為都是犯罪，都應(yīng)“依法”追究刑事責(zé)任。在罪刑法定主義看來(lái)，界限之外的行為絕對(duì)不是犯罪，界限之內(nèi)的行為有可能不是犯罪。即是說(shuō)，罪刑法定主義的刑法雖然首先強(qiáng)調(diào)刑法規(guī)范的形式理性，但絕不無(wú)視刑法規(guī)范的實(shí)質(zhì)理性。而對(duì)于這種形式理性與實(shí)質(zhì)理性的關(guān)系，不能只從哲學(xué)上理解和界定，更要從司法上理解和界定。從司法上理解和界定，意味著：
　　第一，要從個(gè)案上理解和界定。司法是個(gè)案裁判活動(dòng)，而不是像行政那樣可以一次性批量決定若干互不相干的同類行為如何處理。因此，司法的一個(gè)不同于行政之處在于強(qiáng)調(diào)個(gè)案之間的差異，否則對(duì)于后來(lái)出現(xiàn)的同類行為就沒(méi)必要再走司法程序，只要按照行政模式對(duì)號(hào)入座即可。在刑法注重行為人主觀心態(tài)事實(shí)及其評(píng)價(jià)、注重預(yù)防犯罪和矯正罪犯的意義上，刑法是最強(qiáng)調(diào)個(gè)案差異的司法法。當(dāng)然，這種理論上的個(gè)案差異性，在司法實(shí)踐中只是在少數(shù)案件中才變得明顯和重要，在大多數(shù)案件中刑事司法官仍然是墨守成規(guī)的。但這已足以表明，個(gè)案裁判必定是始于對(duì)個(gè)案行為的形式理性規(guī)范評(píng)判，而終于實(shí)質(zhì)理性規(guī)范評(píng)判。只不過(guò)，對(duì)個(gè)案行為的實(shí)質(zhì)理性規(guī)范評(píng)判，只是在少數(shù)案件中才變得明顯和重要，這是由于此時(shí)在控辯雙方之間發(fā)生了實(shí)質(zhì)理性規(guī)范評(píng)判的分歧；而在大多數(shù)案件中，由于控辯雙方不存在這種實(shí)質(zhì)分歧，因而實(shí)質(zhì)理性規(guī)范評(píng)判被遮蔽在形式理性規(guī)范評(píng)判之下而變得不明顯、不重要了。
　　第二，要從訴訟構(gòu)造上理解和界定。司法活動(dòng)中的基本關(guān)系表現(xiàn)為由控辯審三方構(gòu)成的三角形關(guān)系，而不是像行政關(guān)系那樣是在行政主體與相對(duì)人之間形成的兩極性關(guān)系。因此，對(duì)形式理性與實(shí)質(zhì)理性的關(guān)系，要從它們所承擔(dān)的訴訟職能上把握。筆者認(rèn)為，刑法規(guī)范的形式理性在司法中的主要載體是控方主體，或者說(shuō)控訴職能依賴的主要是刑法規(guī)范的形式理性；刑法規(guī)范的實(shí)質(zhì)理性在司法中的主要載體則是辯方主體，或者說(shuō)辯護(hù)職能依賴的主要是刑法規(guī)范的實(shí)質(zhì)理性；而刑法規(guī)范的形式理性與實(shí)質(zhì)理性在法官那里得到了有機(jī)統(tǒng)一。因?yàn)楹茱@然，明顯不是犯罪的行為，檢察官通常是不會(huì)錯(cuò)誤地起訴的，而其起訴的行為通常具備了法律明文規(guī)定的要件。在一些案件中，輕視辯護(hù)權(quán)是危險(xiǎn)的，因?yàn)橹挥修q方才能提出行為不是犯罪的實(shí)質(zhì)理性規(guī)范評(píng)判，也只有在此種前提下法官才能將刑法規(guī)范的形式理性與實(shí)質(zhì)理性統(tǒng)一起來(lái)。
　　這就是司法刑法學(xué)的理論和方法的總根據(jù)。若由此展開(kāi)，司法刑法學(xué)的理論和方法應(yīng)堅(jiān)持以下準(zhǔn)則：
　　其一，司法刑法學(xué)應(yīng)關(guān)注司法過(guò)程，而不應(yīng)只關(guān)注司法結(jié)論。傳統(tǒng)刑法學(xué)看到了司法結(jié)論，而沒(méi)有看到司法過(guò)程。正因如此，傳統(tǒng)刑法學(xué)津津樂(lè)道于“司法三段論”方法。其實(shí)，司法過(guò)程具有兩種機(jī)制，即成案機(jī)制和定案機(jī)制。由于忽視了司法過(guò)程，傳統(tǒng)刑法學(xué)就只注目于定案機(jī)制，而忽略了成案機(jī)制，“司法三段論”只關(guān)注定案。對(duì)于成案機(jī)制，我們可理解如下：首先，對(duì)于絕大多數(shù)社會(huì)行為，顯然不是先經(jīng)過(guò)刑法判斷才確定它們不是犯罪，而是根本沒(méi)有進(jìn)入刑事司法視域。這類行為之所以不會(huì)花費(fèi)任何刑事司法資源，只是基于民眾“樸素的犯罪觀”。其次，許多行為是犯罪，顯然是理智正常的人都知道的，司法三段論純屬多余。再次，有些行為不是只根據(jù)“樸素的犯罪觀”就能判定為犯罪的，但也不是先確定律犯哪條才成案的，而是基于“專業(yè)（法律人）的犯罪觀”加以初步判定，再?gòu)男谭ㄒ?guī)定中加以驗(yàn)證的。但是，由于成案問(wèn)題沒(méi)有進(jìn)入傳統(tǒng)刑法學(xué)的視域，樸素的犯罪觀和專業(yè)（法律人）的犯罪觀就不可能被區(qū)分，更不可能被從上述意義上理解。即便是對(duì)定案機(jī)制，傳統(tǒng)刑法學(xué)也失之偏頗。因?yàn)椋谛淌滤痉ㄟ^(guò)程中，定案機(jī)制不是一種單邊主義的行政機(jī)制，而是一種由控辯審三方共同參與的司法機(jī)制。定罪被長(zhǎng)期理解為一種認(rèn)識(shí)活動(dòng)，體現(xiàn)到實(shí)踐中，就是采取行政邏輯，而其司法性被長(zhǎng)期遮蔽著。因此，學(xué)者們提出的各種犯罪構(gòu)成模式，往往是司法結(jié)論式的犯罪要件體系，而不是司法過(guò)程式的規(guī)范評(píng)判體系。司法刑法學(xué)的上述性質(zhì)，決定了其方法論原則是司法邏輯原則。
　　其二，司法刑法學(xué)應(yīng)是辯護(hù)之學(xué)而非控訴之學(xué)，應(yīng)是權(quán)利之學(xué)而非權(quán)力之學(xué)。罪刑法定主義的精髓在于人權(quán)保障，其經(jīng)典表述是“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”，故其司法邏輯重心在行為為何“不為罪”、為何“不處罰”，而不在為何定罪、為何處罰。強(qiáng)大國(guó)家機(jī)器加上高度形式理性，使追訴犯罪易而為被告辯護(hù)難。司法刑法學(xué)應(yīng)著力于滿足刑事辯護(hù)的理論需要，以抵抗“欲加之罪，何患無(wú)辭”的形式主義追訴的威脅，使自身成為規(guī)制刑事權(quán)力的有力武器。作為定罪模式的犯罪構(gòu)成，是且只能是控辯審三方共同使用的司法話語(yǔ)平臺(tái)，尤其是辯方的訴訟防衛(wèi)平臺(tái)。在定罪活動(dòng)中，辯方的辯護(hù)是防衛(wèi)性的，即便需要其承擔(dān)一定訴訟證明責(zé)任，也不要求自證無(wú)罪，而只要求證明至引起法庭合理懷疑，排除一切合理懷疑的證明責(zé)任不可動(dòng)搖地總是在控方。因此，辯方的防衛(wèi)都是以否定式命題提出。作為辯護(hù)之內(nèi)容的否定式命題，在犯罪構(gòu)成模式內(nèi)應(yīng)有一席之地，這必然就表現(xiàn)為在邏輯上繼構(gòu)成要件之后的排除性或消極性條件。[2]司法刑法學(xué)的上述性質(zhì)，決定了其方法論原則是權(quán)利邏輯原則。
　　其三，司法刑法學(xué)應(yīng)致力于交談客觀性而非科學(xué)客觀性，應(yīng)致力于公平正義而非僅邏輯正確。司法刑法學(xué)是規(guī)范科學(xué)，而不是實(shí)證科學(xué)。刑法規(guī)范是形式與內(nèi)容（實(shí)質(zhì)）的有機(jī)統(tǒng)一，其內(nèi)容具有鮮明的民族性和濃重的本土性，并且是自發(fā)性規(guī)范與權(quán)力性規(guī)范的合體，所以司法刑法學(xué)視域中的刑法規(guī)范是中國(guó)的刑法規(guī)范。司法刑法學(xué)要做到將文本上的刑法規(guī)范變成現(xiàn)實(shí)中的刑法規(guī)范，實(shí)現(xiàn)公平正義，就必須關(guān)注我們社會(huì)自己的刑法生活，這就需要高度重視和深刻闡釋刑法第1條所說(shuō)“結(jié)合我國(guó)同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況”的法理。為此，筆者提倡對(duì)我國(guó)的刑法生活進(jìn)行“描述——經(jīng)驗(yàn)”維度的研究，并在“規(guī)范——實(shí)踐”層面正確處理刑法生活與刑事政策的關(guān)系。[3]司法刑法學(xué)的上述性質(zhì)，決定了其方法論原則是生活邏輯原則。
　　在理論內(nèi)容上，司法刑法學(xué)應(yīng)以定罪論與量刑論為基本板塊。為什么這樣說(shuō)？二十世紀(jì)八十年代，注釋刑法學(xué)由總論與分論組成，其中總論是按照“罪——刑”結(jié)構(gòu)編排。犯罪論和刑罰論是當(dāng)時(shí)刑法總論的基本框架。1990年代初，傳統(tǒng)的“罪——刑”結(jié)構(gòu)開(kāi)始演變?yōu)?ldquo;罪——責(zé)——刑”結(jié)構(gòu)，即在犯罪論與刑罰論之間，加入一個(gè)“刑事責(zé)任論”。⑸此外，有的學(xué)者認(rèn)為，（注釋）刑法學(xué)體系（總論）應(yīng)按照“責(zé)—罪—刑”結(jié)構(gòu)建立，而有的學(xué)者認(rèn)為刑法學(xué)體系應(yīng)按照“罪——責(zé)”結(jié)構(gòu)建立?，F(xiàn)在看來(lái)，這些主張之所以不妥，首先是因?yàn)槠湫谭▽W(xué)思維缺乏分化和在分化基礎(chǔ)上的整合。思維形式的不斷分化和整合，既是思維活動(dòng)不斷邏輯化和科學(xué)化的結(jié)果，也是其前提和基礎(chǔ)。沒(méi)有刑法學(xué)思維的分化，就沒(méi)有刑法學(xué)體系的科學(xué)化。刑法學(xué)思維分化為基礎(chǔ)刑法學(xué)、立法刑法學(xué)（下節(jié)予以探討）與司法刑法學(xué)的不同層面，有利于刑法學(xué)思維的主觀邏輯更符合刑法現(xiàn)象的客觀邏輯。如果刑法學(xué)思維扁平化乃至平面化，勢(shì)必使刑法學(xué)思維陷于混沌。因此，抽象談?wù)摲缸镎撆c刑罰論，是很難論清犯罪與刑罰的。其次，定罪活動(dòng)和量刑活動(dòng)都是刑事司法活動(dòng)，也都是刑法解釋活動(dòng)，同時(shí)又都不是由單邊主體進(jìn)行的非公共性、非程序性活動(dòng)。因此，司法刑法學(xué)應(yīng)研究作為一種司法模式的定罪和量刑。在此基礎(chǔ)上，司法刑法學(xué)應(yīng)為定罪和量刑活動(dòng)的參與者提供參與定罪和量刑的技術(shù)手段。關(guān)于定罪的模式和技術(shù)的司法刑法學(xué)理論就是定罪論，關(guān)于量刑的模式和技術(shù)的司法刑法學(xué)理論就是量刑論。
　　二、關(guān)于立法刑法學(xué)與基礎(chǔ)刑法學(xué)
　　在歷史上，邊沁為了在英國(guó)實(shí)現(xiàn)法典化并進(jìn)行全面的法律改革，提出首先應(yīng)建立一門(mén)“說(shuō)明性”的法律科學(xué)。奧斯丁和邊沁都認(rèn)為，這門(mén)法律科學(xué)的目的就是研究作為社會(huì)事實(shí)的一般實(shí)在法。奧斯丁的分析法學(xué)斷言，以往法律理論尤其是自然法理論，不恰當(dāng)?shù)貙⒎珊腿祟愔饔^好惡及價(jià)值理想聯(lián)系起來(lái)，不恰當(dāng)?shù)貙⒎珊推渌鐣?huì)現(xiàn)象聯(lián)系起來(lái)，從而使法學(xué)不能成為一門(mén)獨(dú)立的科學(xué)。在分析法學(xué)看來(lái)，法學(xué)家關(guān)心的是法律是什么，立法者或倫理學(xué)家關(guān)心的是法律應(yīng)當(dāng)是什么。[4]正是由于分析法學(xué)的努力，法律科學(xué)才得以建立和發(fā)展。18、19世紀(jì)之交，薩維尼最終確認(rèn)了法學(xué)是一門(mén)實(shí)證法而非自然法的學(xué)科，從而使法學(xué)從哲學(xué)中獨(dú)立出來(lái)，掀開(kāi)了法學(xué)真正獨(dú)立發(fā)展的歷史。[5]“近代刑法學(xué)之父”費(fèi)爾巴哈，是以“一種帶有救世主式的附加條款的實(shí)證主義”、一種“有合法性的實(shí)證主義”，創(chuàng)立刑法學(xué)的。新派學(xué)者李斯特，較之費(fèi)爾巴哈具有更為顯著的實(shí)證主義傾向。[6]正是由于費(fèi)爾巴哈把實(shí)證主義觀念和方法引入刑法理論，他才被稱為“近代刑法學(xué)之父”。這表明，刑法學(xué)是作為一種研究實(shí)證刑法的法律科學(xué)而存在的，其為刑法科學(xué)而非刑法哲學(xué)。在他之前的貝卡利亞，其劃時(shí)代性的《論犯罪與刑罰》無(wú)可否認(rèn)也是一種刑法理論，但不是實(shí)證的，而是思辨的，不是刑法科學(xué)的，而是刑法哲學(xué)的，故不應(yīng)稱貝卡利亞是刑法學(xué)之父，也不應(yīng)認(rèn)為他是刑法學(xué)家。由于法律實(shí)證主義主張立法學(xué)之類的與主觀愿望密切聯(lián)系的學(xué)問(wèn)不屬于法律科學(xué)，[4]因此在傳統(tǒng)的刑法學(xué)體系中，面向立法的刑法學(xué)是沒(méi)有存在合理性的，而沒(méi)有立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)之分，刑法學(xué)的司法面向就必是被混沌地表述，因?yàn)檫@種刑法學(xué)事實(shí)上不得不顧及立法，其理論邏輯往往在司法與立法之間滑來(lái)滑去。
　　科學(xué)的立法學(xué)始于邊沁。[7]但直到法學(xué)開(kāi)始超越法律實(shí)證主義時(shí)，刑法學(xué)的立法面向才漸浮出水面。在1990年代前期及以前，我國(guó)通行刑法學(xué)體系是將刑法學(xué)分為緒論、犯罪總論、刑罰總論、罪刑各論，前三者合稱刑法總論。[8]在這種被稱為注釋刑法學(xué)的體系中并沒(méi)有立法理論。二十世紀(jì)九十年代后期以后，通行的刑法理論觀認(rèn)為，刑法學(xué)的核心是刑法解釋學(xué)，它通過(guò)對(duì)刑法的基本制度、犯罪構(gòu)成的一般要件和特殊要件以及刑罰適用的解釋，闡明刑法規(guī)范的客觀意義，不僅有助于司法機(jī)關(guān)正確地適用刑法和幫助公民學(xué)習(xí)刑法，而且有助于刑法的修改、發(fā)展和完善。[9]這里，刑法學(xué)的立法面向仍是模糊的。在“理論刑法學(xué)”的探索中，有的學(xué)者提出刑法學(xué)體系由立法論、定罪論、量刑論、行刑論四大板塊組成。[10]其中，立法論包括刑事立法的基本原則、刑事立法學(xué)體系、刑事立法結(jié)構(gòu)、刑事立法解釋。[11]近年來(lái)，有的學(xué)者也提出將刑法學(xué)分為注釋刑法學(xué)、刑事立法學(xué)和刑法哲學(xué)。[12]很明顯，司法需要理論指導(dǎo)，立法亦然，沒(méi)有理論指導(dǎo)的立法不可能是科學(xué)的立法。法律實(shí)證主義之所以拒斥立法理論，是因?yàn)樗诋?dāng)時(shí)盲信立法是完美無(wú)缺的、立法能力是無(wú)限的，而這些觀念漸成泡影，隨之便提出了立法理論問(wèn)題。但是，這個(gè)面向立法的刑法學(xué)體系，不宜稱之為刑事立法學(xué)，這一稱謂不如立法刑法學(xué)來(lái)得準(zhǔn)確。司法刑法學(xué)的基本范疇是定罪論與量刑論，而立法刑法學(xué)的基本范疇則是立罪論與設(shè)刑論。
　　當(dāng)前有一種強(qiáng)大的學(xué)術(shù)聲音，認(rèn)為法學(xué)不要?jiǎng)虞m論及立法建議或立法完善。這一主張的動(dòng)機(jī)是好的，因?yàn)槠渌磳?duì)的是當(dāng)前嚴(yán)重存在的那種在根本不理解現(xiàn)行法律或在沒(méi)有對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行充分解釋情況下輕率評(píng)論立法的不良傾向。但如果再向前一步，即以此否認(rèn)立法刑法學(xué)的必要，就“謬以千里”了。第一，當(dāng)今是一個(gè)立法頻繁的時(shí)代，也是一個(gè)立法民主化的時(shí)代，立法以及立法評(píng)論活動(dòng)亟需相關(guān)立法理論指導(dǎo)。第二，立法面向的刑法學(xué)之所以比司法面向的刑法學(xué)出現(xiàn)得晚，是一個(gè)歷史現(xiàn)象，不能以古非今，以傳統(tǒng)理論范式束縛當(dāng)今理論面貌。第三，事實(shí)上在刑法領(lǐng)域存在許多分散的立法研究，而且誰(shuí)也否認(rèn)不了刑法解釋的局限性，立法完善既不可避免，立法研究既比比皆是，就不能回避在刑法學(xué)中發(fā)展出體系性的立法刑法學(xué)的需要。
　　如果說(shuō)，立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)都是刑法學(xué)的技術(shù)科學(xué)，那么，基礎(chǔ)刑法學(xué)則是刑法學(xué)的基礎(chǔ)科學(xué)。有的日本學(xué)者和我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，所謂基礎(chǔ)刑法學(xué)，是指成為刑法解釋學(xué)的基礎(chǔ)的學(xué)問(wèn)領(lǐng)域，包括刑法哲學(xué)、刑法史學(xué)、比較刑法學(xué)、犯罪學(xué)及刑事政策學(xué)等。[9]這種觀點(diǎn)是很成問(wèn)題的。如后所述，刑法哲學(xué)不是刑法學(xué)，故不是基礎(chǔ)刑法學(xué)；刑法史學(xué)、刑事政策學(xué)等都不是基礎(chǔ)刑法學(xué)，否則基礎(chǔ)刑法學(xué)只是一個(gè)統(tǒng)稱而已。由于古典學(xué)派法律教條主義的研究方法和報(bào)應(yīng)主義的刑法觀念局限了刑法學(xué)研究的視野，妨礙了對(duì)犯罪和刑法本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，以德國(guó)學(xué)者李斯特為代表的實(shí)證學(xué)派主張將刑法學(xué)研究從狹窄的法律概念中解放出來(lái)。在此基礎(chǔ)上，李斯特提出了建立包括刑事政策學(xué)、犯罪學(xué)、刑罰學(xué)和行刑學(xué)在內(nèi)的“全體刑法學(xué)”設(shè)想。這種亦被稱為“整體刑法學(xué)”的體系，是“為了克服專業(yè)的片面性，實(shí)現(xiàn)各部分的有機(jī)統(tǒng)一”，是“馮·李斯特所追求的偉大目標(biāo)”。但是在德國(guó)，“由于各專業(yè)的任務(wù)和方法的不同，在這一領(lǐng)域并沒(méi)有出現(xiàn)一個(gè)統(tǒng)一的學(xué)科”。⑹實(shí)際上，由學(xué)科建構(gòu)規(guī)律和規(guī)范所決定，⑺這樣的全體刑法學(xué)是不可能的。在我國(guó)，首先倡導(dǎo)刑事一體化的，是儲(chǔ)槐植教授“在刑法之中、刑法之外和刑法之上研究刑法”的主張。有的學(xué)者據(jù)此主張建立“一體化刑法學(xué)”，在一體化刑法學(xué)中，狹義刑法學(xué)應(yīng)處于核心地位，其次是刑事政策學(xué)、犯罪學(xué)、行刑學(xué)和刑事訴訟法學(xué)。[12]在方法論上重談李斯特的老調(diào)是沒(méi)有意義的，刑事一體化是先見(jiàn)之明，但應(yīng)理解為刑法學(xué)者要立足于實(shí)體法而關(guān)照程序法，刑訴法學(xué)者要立足于程序法而關(guān)照實(shí)體法，如此等等，而不能理解為將各相關(guān)學(xué)科整合在一起，使之成為沒(méi)有重心的大雜燴。
　　基礎(chǔ)刑法學(xué)，也可稱為刑法法理學(xué)或理論刑法學(xué)、元刑法學(xué)，是總結(jié)刑法的立法與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、概括立法刑法學(xué)和司法刑法學(xué)的研究成果而建構(gòu)起來(lái)的刑法學(xué)之基礎(chǔ)科學(xué)。基礎(chǔ)刑法學(xué)是對(duì)一定的刑法哲學(xué)理論的科學(xué)轉(zhuǎn)化和延伸，同時(shí)也是立法刑法學(xué)和司法刑法學(xué)據(jù)以建立和展開(kāi)的科學(xué)基礎(chǔ)。如果大體上說(shuō)，司法刑法學(xué)是司法參與者的刑法學(xué)，立法刑法學(xué)是立法參與者的刑法學(xué)，那么基礎(chǔ)刑法學(xué)則可視為刑法學(xué)者的刑法學(xué)。因此，基礎(chǔ)刑法學(xué)不應(yīng)像立法刑法學(xué)或司法刑法學(xué)那樣，不得不拘泥于民族國(guó)家一時(shí)一地實(shí)在刑法的立法實(shí)踐或司法實(shí)踐，而應(yīng)放眼于全世界的刑法實(shí)踐，尋求建立普遍性概念、原理和體系。19世紀(jì)初期，費(fèi)爾巴哈就已明確提出了“普遍法學(xué)”概念。[14]費(fèi)爾巴哈之后，耶林對(duì)歷史法學(xué)派的狹隘觀點(diǎn)進(jìn)行了批評(píng)，認(rèn)為如果科學(xué)不決心把普遍性的思想與民族的思想作為同質(zhì)之物，并行不悖，就無(wú)法把握科學(xué)自身所處的世界。它不僅會(huì)使法學(xué)淪落到“國(guó)土法學(xué)”境地，還會(huì)使法學(xué)的境界下降到政治的境界。他竭力倡導(dǎo)一種普遍法律科學(xué)。沃勒斯坦在對(duì)19世紀(jì)社會(huì)科學(xué)進(jìn)行反思過(guò)程中，首先也批判了那種視國(guó)家為唯一分析單位的國(guó)家中心主義取向。[15]這種觀念，就是基礎(chǔ)刑法學(xué)的指導(dǎo)原則。
　　這也意味著，不應(yīng)把刑法學(xué)整體上定性為應(yīng)用法學(xué)。應(yīng)該反思那種將關(guān)于某種對(duì)象的科學(xué)研究要么歸為理論科學(xué)要么歸為實(shí)踐科學(xué)（應(yīng)用科學(xué)）的理論觀。對(duì)任何對(duì)象的科學(xué)研究，都既有“理論的”，也有“應(yīng)用的”。即使是巫術(shù)也分為“理論巫術(shù)”和“應(yīng)用巫術(shù)”。弗雷澤認(rèn)為，巫術(shù)作為一種自然法則體系，即關(guān)于決定世上各種事件發(fā)生順序的規(guī)律的一種陳述，可稱為“理論巫術(shù)”；而巫術(shù)作為人們?yōu)檫_(dá)到其目的所必須遵守的戒律，則可稱為“應(yīng)用巫術(shù)”。[16]同樣，由巫術(shù)發(fā)展而來(lái)的宗教也包含著理論與實(shí)踐兩大部分，即對(duì)超人力量的信仰以及討其歡心、使其息怒的種種企圖。在兩者之中，信仰在先，因?yàn)楸仨毿叛錾竦拇嬖冢缓蟛艜?huì)想到取悅于神。[16]以歷史眼光看，學(xué)科體系建構(gòu)會(huì)逐漸消除以往那種非此即彼的線性分類傾向。對(duì)任何一種實(shí)義客體，都可能也應(yīng)該從不同層面進(jìn)行研究，這些研究是功能互補(bǔ)，而無(wú)高低之分的。刑法學(xué)界前些年有學(xué)者主張刑法理論應(yīng)是一種刑法哲學(xué)，有學(xué)者則主張刑法理論應(yīng)是刑法解釋學(xué)，⑻這也表現(xiàn)了非此即彼的思維方式。人在思考任何對(duì)象時(shí)，思維的一極總是牽掛著終極抽象，而另一極總是牽掛著終極具體，在這兩極之間，有一個(gè)從抽象到具體或從具體到抽象的連續(xù)體，這個(gè)連續(xù)體可以劃分為若干階段，這些階段便分別是基礎(chǔ)科學(xué)、技術(shù)科學(xué)、科學(xué)技術(shù)的領(lǐng)域；而終極抽象的一極便是哲學(xué)（包括部門(mén)哲學(xué)）。所有這些思維，都是精神世界與現(xiàn)實(shí)世界相溝通的途徑。
　　三、關(guān)于核心刑法學(xué)與邊緣刑法學(xué)
　　由基礎(chǔ)刑法學(xué)、立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)組成的規(guī)范刑法學(xué)是刑法學(xué)的核心學(xué)科，而由刑法社會(huì)學(xué)、刑法經(jīng)濟(jì)學(xué)等組成的實(shí)證刑法學(xué)（非規(guī)范刑法學(xué)）則是刑法學(xué)的邊緣學(xué)科。
　　近年來(lái)，有學(xué)者認(rèn)為刑法學(xué)包括廣義的刑法學(xué)和狹義的刑法學(xué)。前者包括：理論刑法學(xué)、解釋刑法學(xué)、刑法學(xué)基礎(chǔ)理論、刑法哲學(xué)、刑法史學(xué)、刑法人類學(xué)、刑法社會(huì)學(xué)、刑法經(jīng)濟(jì)學(xué)、刑法數(shù)學(xué)、刑事判例學(xué)、刑事立法學(xué)、比較刑法學(xué)、刑事政策學(xué)、國(guó)際刑法學(xué)；后者包括：理論刑法學(xué)、解釋刑法學(xué)。[17]論者能夠看到實(shí)證刑法學(xué)的廣闊前景是值得贊賞的，但遺憾的是，這種分類是混雜的，并沒(méi)有厘清其間的邏輯關(guān)系。首先，刑法哲學(xué)是不應(yīng)與屬于刑法科學(xué)的各學(xué)科并列在一個(gè)序列中的。其次，雖同屬刑法科學(xué)，但具有實(shí)證科學(xué)性質(zhì)的刑法數(shù)學(xué)、刑法人類學(xué)等是不應(yīng)與具有規(guī)范科學(xué)性質(zhì)的“刑事立法學(xué)”（本文所謂立法刑法學(xué)）等并列在同一序列中的。再次，所謂刑法學(xué)有廣義與狹義之分，含義是模糊的，并不能據(jù)此確定各類、各種理論在刑法理論體系中的地位。復(fù)次，實(shí)證刑法學(xué)的具體學(xué)科是難以一一列舉的，實(shí)際上有多少種實(shí)證科學(xué)，幾乎就有多少種研究刑法的實(shí)證方法，就可以形成多少種實(shí)證刑法學(xué)。最后，刑事政策學(xué)并不屬于刑法學(xué)，因?yàn)榍罢呤且环N權(quán)力科學(xué)，而后者是一種權(quán)利科學(xué)。
　　有的學(xué)者指出，學(xué)術(shù)上分就各種不同的研究方向與研究重點(diǎn)，使用規(guī)范科學(xué)、經(jīng)驗(yàn)科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、自然科學(xué)、醫(yī)學(xué)與理工科技等各種不同的學(xué)科與研究方法，研究犯罪問(wèn)題與犯罪行為人及犯罪被害人，這些以有效抗制犯罪與預(yù)防犯罪為其共同終極目的的各種不同學(xué)科，在學(xué)術(shù)上可以統(tǒng)稱為刑事學(xué)，其中包括刑事法學(xué)、犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)、犯罪偵查學(xué)等。刑事法學(xué)乃是就法學(xué)的觀點(diǎn)、研究犯罪行為及其法律效果，以及犯罪的追訴、審判與執(zhí)行的規(guī)范科學(xué)，包括刑法學(xué)（又稱刑事實(shí)體法學(xué)）、刑事程序法學(xué)（含刑事訴訟法學(xué)與刑事證據(jù)法學(xué)）、刑事執(zhí)行法學(xué)（含監(jiān)獄學(xué)）等。犯罪學(xué)乃是采用科際整合的實(shí)證方法，研究犯罪（包括刑法尚未明文規(guī)定的新興犯罪行為和自殺等社會(huì)偏差行為，下同）現(xiàn)象、犯罪行為與犯罪行為人的經(jīng)驗(yàn)科學(xué)。刑事政策學(xué)乃是就法律政策的觀點(diǎn)，研究各種促生抗制犯罪與預(yù)防犯罪成效的對(duì)策，包括刑罰理論與刑罰手段、保安處分理論與保安處分手段、刑事立法政策、刑事司法政策與刑事執(zhí)行政策等。犯罪偵查學(xué)乃是研究刑事科學(xué)偵查與鑒識(shí)，運(yùn)用物理學(xué)、化學(xué)等科學(xué)與技術(shù)，轉(zhuǎn)化成為刑事科學(xué)或刑事科技，用以從事科學(xué)與科技的犯罪偵查、刑事證據(jù)的收集與鑒識(shí)。[18]這一觀點(diǎn)所作分類較為妥當(dāng)。
　　需要強(qiáng)調(diào)的是，我們應(yīng)在科學(xué)而非哲學(xué)的意義上界定“刑法學(xué)”。有人可能會(huì)說(shuō)，一切皆變，因此完全可以約定，刑法學(xué)現(xiàn)在是指刑法科學(xué)和刑法哲學(xué)的統(tǒng)稱。有的學(xué)者便提倡一種中間意義的刑法學(xué)，即刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)的統(tǒng)一體，但必要時(shí)會(huì)涉及刑法史學(xué)與比較刑法學(xué)；并認(rèn)為，刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)沒(méi)有明顯的界限，兩者并非性質(zhì)不同的兩種學(xué)問(wèn)；既不能要求我國(guó)的刑法學(xué)從刑法解釋學(xué)向刑法哲學(xué)轉(zhuǎn)變，也不能一概要求將刑法解釋學(xué)提升為刑法哲學(xué)。[19]這種刑法理論觀并不妥當(dāng)。理論形態(tài)的分化與整合是一種需要循序漸進(jìn)的辯證過(guò)程。在刑法哲學(xué)與刑法科學(xué)需要分立的當(dāng)代，用刑法學(xué)指稱兩者的統(tǒng)一既不符合刑法學(xué)的近代史實(shí)，也不利于刑法哲學(xué)與刑法科學(xué)的分立，其實(shí)質(zhì)是不利于刑法哲學(xué)的發(fā)育，或者說(shuō)很可能使刑法哲學(xué)落入純法學(xué)的傾向。刑法哲學(xué)是思辨的和超驗(yàn)的，而刑法學(xué)則是實(shí)證的和經(jīng)驗(yàn)的，將兩者統(tǒng)稱為刑法學(xué)，極易抹煞這種區(qū)別。刑法學(xué)，一方面應(yīng)包含實(shí)證的科學(xué)研究，即采取價(jià)值無(wú)涉的立場(chǎng)，這種刑法學(xué)應(yīng)效仿自然科學(xué)的范式；另一方面，刑法學(xué)又不是自然科學(xué)那樣的實(shí)證科學(xué)，而包含了文化科學(xué)的研究，即采取價(jià)值關(guān)聯(lián)的立場(chǎng)。作為實(shí)證科學(xué)，刑法學(xué)研究作為社會(huì)事實(shí)的刑法現(xiàn)象；作為文化科學(xué)，刑法學(xué)研究作為社會(huì)規(guī)范的刑法規(guī)范。由于刑法學(xué)的基本使命是為現(xiàn)實(shí)刑事立法與司法提供服務(wù)，故刑法學(xué)的核心內(nèi)容是作為文化科學(xué)的基礎(chǔ)刑法學(xué)、立法刑法學(xué)、司法刑法學(xué)，而作為實(shí)證科學(xué)的各種刑法科學(xué)學(xué)科只能處于刑法學(xué)的邊緣地帶。在刑法學(xué)范圍內(nèi)，核心刑法學(xué)與邊緣刑法學(xué)的分類框架的意義主要表現(xiàn)在兩方面：
　　第一，提升刑法學(xué)的學(xué)術(shù)品位，促進(jìn)刑法理論的學(xué)術(shù)分工，提高刑法理論的學(xué)術(shù)效率。
　　刑法學(xué)的國(guó)土法學(xué)化流弊十分頑固，刑法學(xué)對(duì)立法亦步亦趨的流弊也十分明顯。這兩種弊端的克服，要靠基礎(chǔ)刑法學(xué)的理論成長(zhǎng)以及立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)的分立。長(zhǎng)期以來(lái)，由于復(fù)雜的原因，“理論聯(lián)系實(shí)際”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解決或不能馬上解決實(shí)際問(wèn)題的理論是毫無(wú)意義的，不僅某些理論向度的研究被嘲笑，而且面向?qū)嶋H問(wèn)題的研究也往往被指為不能立竿見(jiàn)影地解決實(shí)踐中的問(wèn)題。其結(jié)果，自然是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)比理論研究更實(shí)在，進(jìn)一步的結(jié)果，自然是理論工作受到貶低。這就存在一個(gè)理論觀問(wèn)題。事實(shí)上，上述陳舊的理論觀把刑法學(xué)者幾乎通通變成刑法專家，似乎不能成為實(shí)踐專家的刑法學(xué)者是沒(méi)有價(jià)值的。其實(shí)，與“實(shí)際”密切聯(lián)系的刑法理論只是“技術(shù)刑法學(xué)”，而不是刑法學(xué)的全部，更非刑法理論的全部。在刑法理論中，基礎(chǔ)刑法學(xué)與“實(shí)際”就明顯疏遠(yuǎn)；而刑法哲學(xué)，如后所述，更是遠(yuǎn)離“實(shí)際”。只有遠(yuǎn)離“實(shí)際”，才能看清“實(shí)際”，才能獨(dú)立思考和理性批判“實(shí)際”。刑法理論的學(xué)術(shù)品位，從而刑法理論研究者的尊嚴(yán)，靠的往往也是遠(yuǎn)離“實(shí)際”。只要以自然與精神的實(shí)體性合一為基本思維方式，人的理性就還裹挾在感性之中而未覺(jué)醒；只要以理論與實(shí)際的實(shí)體性合一為基本思維方式，人的理性就至多是工具理性而不是價(jià)值理性。刑法理論的“有用”只涉及刑法之“用”，刑法理論更需要關(guān)心刑法之“體”，這并非技術(shù)刑法學(xué)所能勝任，因?yàn)閷?duì)刑法的自然理性和人道尊嚴(yán)的確證，不能用“有用性”來(lái)衡量，因?yàn)樗∏∈菍?duì)“有用性”的質(zhì)疑和反思。
　　學(xué)術(shù)上渴求的理論分化遲早要導(dǎo)致理論的社會(huì)分工的細(xì)化，毋寧說(shuō)，學(xué)術(shù)上渴求的理論分化是理論界社會(huì)分工進(jìn)一步細(xì)化需要之反映。刑法理論只有進(jìn)一步分化，才能使刑法學(xué)人“術(shù)業(yè)有專攻”，才能高效率整合社會(huì)學(xué)術(shù)資源和個(gè)人學(xué)術(shù)精力，才能盡量避免學(xué)術(shù)資源和學(xué)術(shù)精力的重復(fù)投入和低效產(chǎn)出，也才能促發(fā)刑法理論研究者的廣泛合作。“理想主義者無(wú)法持久，除非他是個(gè)現(xiàn)實(shí)主義者，而現(xiàn)實(shí)主義者也無(wú)法持久，除非他是個(gè)理想主義者。”[20]要在每一個(gè)刑法學(xué)人之內(nèi)實(shí)現(xiàn)刑法學(xué)的整合是不可能的，現(xiàn)實(shí)的辦法只能是在刑法理論界之內(nèi)、刑法學(xué)人之間實(shí)現(xiàn)這種整合。這就需要一種學(xué)術(shù)心態(tài)，即每種研究向度的刑法學(xué)人都有義務(wù)尊重其他向度的刑法學(xué)人。
　　第二，擴(kuò)展刑法課程的學(xué)習(xí)視野，提高刑法學(xué)人的學(xué)習(xí)動(dòng)力，培育刑法人才的后備力量。
　　筆者在幾所大學(xué)里從事多年刑法教學(xué)，一個(gè)真切感觸是，各層次的法科學(xué)生常將自己的刑法理論視野局限于刑法教科書(shū)（注釋刑法學(xué)、刑法解釋學(xué)、規(guī)范刑法學(xué)或刑法教義學(xué)）所確立的知識(shí)范圍，尤其是碩士研究生，每年“生產(chǎn)”出來(lái)的學(xué)位論文，選題范圍幾乎無(wú)出于刑法教科書(shū)目錄或標(biāo)題，論域和論證方式也十分單一化。學(xué)生們?cè)趯W(xué)習(xí)刑法或?qū)９バ谭ㄖ畷r(shí)，常常想當(dāng)然認(rèn)為自己的課程或?qū)I(yè)與哲學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、人類學(xué)、語(yǔ)言學(xué)、歷史學(xué)、政治學(xué)、文化學(xué)等等沒(méi)有內(nèi)在關(guān)系或沒(méi)有多大關(guān)系，至于與數(shù)學(xué)、動(dòng)物學(xué)、生物學(xué)、考古學(xué)、醫(yī)學(xué)等等就更沒(méi)有關(guān)系或沒(méi)有多大關(guān)系了。“博覽群書(shū)”對(duì)研習(xí)刑法的意義，并不為他們所理解。這種狀況顯然與刑法理論觀乃至法律理論觀的誤區(qū)存在重要關(guān)聯(lián)。在這種理論觀看來(lái)，刑法理論的研究范圍（形式客體）與研究對(duì)象（實(shí)義客體）同一化了，因此只能是就刑法研究刑法，或在刑法之內(nèi)研究刑法。這樣培養(yǎng)的刑法專業(yè)學(xué)生以及法科學(xué)生，知識(shí)面之狹窄，從而法律觀之淺薄，以及問(wèn)題意識(shí)之缺乏（沒(méi)有從社會(huì)中發(fā)現(xiàn)法律問(wèn)題的意識(shí)），從而研究能力（沒(méi)有運(yùn)用各種學(xué)科觀點(diǎn)和方法研究法律的能力）之薄弱，常令法科教師油然而生悲哀感；當(dāng)然，學(xué)生未必不如老師當(dāng)年，也不能說(shuō)法學(xué)教育退步了。但在轉(zhuǎn)型發(fā)展、創(chuàng)新發(fā)展、跨越發(fā)展的今天，不進(jìn)則退。難道這是僅通過(guò)法學(xué)教育模式、法學(xué)教學(xué)方法的改革就能解決的問(wèn)題嗎？非也。必須轉(zhuǎn)變法律理論觀，就本文而言，就是轉(zhuǎn)變刑法理論觀，非此不能打開(kāi)遮蔽已久的刑法理論視野，非此不能充分準(zhǔn)備刑法人才的后備軍。