四、界定的方法
　 對于新興的隱私權(quán)，立法者只是通過法律承認其為法定權(quán)利，或者確定判斷隱私權(quán)領(lǐng)域的抽象標準，隱私權(quán)領(lǐng)域的具體化卻主要經(jīng)過長年累月的司法判例積累，由法官的司法裁判來完成。概言之，隱私權(quán)領(lǐng)域的界定方法包括兩個相互倚賴的層面：一是確立界定隱私權(quán)領(lǐng)域所依據(jù)的抽象的標準，如具體的客觀領(lǐng)域或隱私的合理期待，二是通過個案的裁判，使該標準具體化。不論是采用劃分客觀領(lǐng)域還是隱私的合理期待標準，皆不能離開具體個案中的法律解釋。但由于個案解釋完全依附于案件的具體事實而在適用上具有局限性，為擴大規(guī)則的適用效力，一些法院通過創(chuàng)設(shè)法律理論或使用法律類型的分析工具，盡可能使法律規(guī)則形成清晰脈絡(luò)而達致體系化。
　 （一）抽象標準
　 劃分客觀領(lǐng)域采取的是一種自下而上的界定方法，是在考察隱私權(quán)在社會生活中的適用后進行的歸納。對隱私權(quán)領(lǐng)域的劃分主要依據(jù)人們社會生活中的制度性常識，即倚賴既有制度對住宅、財產(chǎn)、通信等客觀領(lǐng)域的確定。這種實用主義的進路值得稱贊，但也會帶來一些問題：
　 首先，“客觀領(lǐng)域”的劃分借用其他制度創(chuàng)設(shè)的概念，而未依據(jù)隱私權(quán)的性質(zhì)進行歸類和整合，因此隱私權(quán)領(lǐng)域作為各客觀領(lǐng)域的集合，呈現(xiàn)出交疊和割裂的狀態(tài)。例如，美國憲法第四修正案列舉的“人身”、“文件”、“住宅”和“財產(chǎn)”所保護的領(lǐng)域互相交織，對住宅的保護包括了對住宅內(nèi)財產(chǎn)和文件的保護，文件也屬于財產(chǎn)的范圍。更為重要的是，憲法第四修正案列舉的客觀領(lǐng)域并未包括對“通信”的保護，對于運用新興通信監(jiān)察技術(shù)對個人自由的侵犯，美國最高法院無法通過擴大解釋客觀領(lǐng)域的方法來擴張憲法的效力范圍，因而不得不創(chuàng)制隱私的合理期待標準。
　 其次，在客觀領(lǐng)域自身的邊界缺乏客觀標準時，對它的解釋往往在很大程度上訴諸于解釋主體的主觀能動性，導致客觀領(lǐng)域標準的失效。例如，由于法律無法窮盡列舉各項客觀領(lǐng)域，“私生活”領(lǐng)域往往成為保護隱私權(quán)最后的屏障，可以經(jīng)由法律解釋，保持隱私權(quán)的延展性。[37]但是，“私生活”領(lǐng)域本身即缺乏客觀的邊界，從而為界定隱私權(quán)具體保護范圍造成困難。
　 因此，劃分客觀領(lǐng)域的界定標準較為適合傳統(tǒng)的領(lǐng)域，例如住宅、人身、財產(chǎn)等，立法或司法機關(guān)可在承襲既有制度對該領(lǐng)域的界定的基礎(chǔ)上，通過法律解釋方法予以擴大，對其中的模糊地帶制定具體規(guī)則予以澄清，但對于本身界限不甚分明的新興領(lǐng)域，劃分客觀領(lǐng)域的界定方法并不能提供一個有效的分析標準。
　 隱私的合理期待標準采取的是一種自上而下的界定方法，具有較大的靈活性和寬闊的涵攝力。通過確定個人享有的隱私期待來界定隱私權(quán)領(lǐng)域，無疑具有理論上難以辯駁的說服力。司法的目的在于維護一種不斷展開的行動秩序，但在一個變動不居的社會中，法律能夠?qū)θ藗兊念A期所提供的保護，始終只是對一部分預期而不是全部預期。這意味著要對法律所必須保護的那些“合法”的預期與法律必須使它們落空的那些預期作出明確的界分。迄今為止，人類只發(fā)現(xiàn)了一種方法，亦即通過確定只有特定的個人可獲準處置而任何其他人都不得干涉的一系列物品的方法而為每個個人界分出所允許的行動范圍。換言之，這里所需要的乃是那些在每時每刻都能夠?qū)γ總€人確受保障的領(lǐng)域之邊界加以確定并因此能夠?qū)?ldquo;你的”和“我的”作出界分的規(guī)則。[38]哈耶克對權(quán)利的解讀至今受到大多數(shù)人的認同。簡言之，法律通過確認權(quán)利及其規(guī)則劃定個人自由領(lǐng)域的邊界，從而保障人們“合法”的預期。隱私的合理期待標準主張保障人們合理的隱私預期，實際上是從本原上詮釋隱私權(quán)的本質(zhì)，其正當性無可爭議。尤其對于缺乏傳統(tǒng)規(guī)則的新興領(lǐng)域，隱私的合理期待標準提供了構(gòu)建新規(guī)則的基礎(chǔ)，有效地彌補了劃分客觀領(lǐng)域標準的不足。但與此同時，該標準也會導致一種理論上的循環(huán)往復。隱私權(quán)保護的具體范圍是人們合理的預期，但如何判斷預期的合理性，則需要確立更為具體的法律規(guī)則。
　 不論是“隱私的合理期待”還是“客觀領(lǐng)域”標準，皆不能直接據(jù)其判斷隱私權(quán)保護的具體范圍。僅能是經(jīng)由司法裁判逐漸充實原本相當“不確定的”標準之內(nèi)容，針對特定的事例及案件類型將之具體化，最后終于創(chuàng)造出由諸多裁判規(guī)范所構(gòu)成的脈絡(luò)，大部分新發(fā)生待判斷的事例，亦均可歸屬到這個脈絡(luò)的各該位置上去。[39]
　 （二）個案裁判
　 在界定隱私權(quán)領(lǐng)域的過程中，個案裁判是不可或缺的界定方法。這是因為，隱私權(quán)領(lǐng)域的抽象標準的形成不是立法者空穴來風的想象，而是長期司法實務積累的產(chǎn)物；抽象標準的具體化，也必須借助于法官對具體個案作出的裁判。
　 就抽象標準的形成而言，個案裁判是“法的發(fā)現(xiàn)”活動的起始點。不論是大陸法系還是英美法系，在法律演進的過程中，事實總是先于法律規(guī)范而存在。一項新的規(guī)范是否能夠被融入某一現(xiàn)行的規(guī)范系統(tǒng)之中，并不是一個純粹邏輯的問題，而往往取決于在現(xiàn)存的事實性秩序中，該項新的規(guī)范是否會產(chǎn)生一種使不同行動和諧共存的秩序[40]。在法律體系中確立隱私權(quán)及其規(guī)范即是如此。在隱私權(quán)正式被確認之前，法官們面對涉及隱私權(quán)的糾紛，常常只能借助于既有的財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)的法律規(guī)范加以裁決。隨著社會關(guān)系的日益復雜，舊規(guī)則的不足就顯示出來了。當具體爭議大大增加并且人們試圖以這個舊原則來檢驗這些爭議時，人們就發(fā)現(xiàn)結(jié)果有某些錯誤；這就導致了對這個原則本身重新加以系統(tǒng)闡述。當運用新的規(guī)則于新的具體爭議時，它產(chǎn)生的后果與昔日的具體爭議更為和諧，而且更為重要的是，與社會福利更為一致。[41]因此，從產(chǎn)生先后來看，最先出現(xiàn)的是法律判決，其次是法律規(guī)范，最后形成的才是法律原則（法律理念），盡管從邏輯階層來看，三者的順序卻是相反。[42]社會現(xiàn)實的發(fā)展是推動法律的創(chuàng)新和修正的根本動因，而法律判決由于與具體事實距離最近，成為形成法律規(guī)范和法律原則的基礎(chǔ)。經(jīng)由裁決隱私權(quán)具體爭議的司法經(jīng)驗的積累，立法者（或法官）才可能從豐富的個案裁判中，提煉出界定隱私權(quán)的抽象標準。這也是霍姆斯大法官所言“法律的生命向來不是邏輯，而是經(jīng)驗”之言的真實含義。
　 就抽象標準的具體化而言，個案裁判不僅是“法的適用”的過程，還是“法的發(fā)展”的過程。判斷隱私權(quán)的抽象標準最初是從具體的個案中發(fā)現(xiàn)的，隨后，它成為解決所有個案糾紛時的簡單公式。法官們在適用抽象標準時，要將司法實踐中紛繁復雜的案件事實，進一步加工為規(guī)范意義的事實，同時也必須在考慮案件事實的情形下，將應予適用的規(guī)范內(nèi)容盡可能精確化。通過“法的適用”過程，抽象標準的內(nèi)容得以充實和細化，否則，該抽象標準僅停留為概括的指示，喪失了法律規(guī)范的意義。在普通法系國家，法官得以通過個案解釋創(chuàng)制出適用抽象標準的具體法律規(guī)范。即使是在大陸法系國家，最高法院作出的案例解釋對下級法院的判決也具有很高的指導效力[43]。
　 個案裁判的界定方法也存在著不足。通過個案確立的規(guī)則盡管具有先例的約束力，但由于不得不拘泥于個案事實，其法律效力缺乏普適性和穩(wěn)定性。例如，對于運用電子裝置監(jiān)控犯罪嫌疑人駕駛汽車行蹤的案件，美國最高法院運用隱私的合理期待標準，分別作出了United States v. Knotts案和United States v. Karo案。前者確認了警察的電子監(jiān)控未侵犯個人持有的隱私的合理期待，后者認為警察的電子監(jiān)控構(gòu)成了對隱私的嚴重威脅。對于相同的偵查措施和極其相似的案情，美國最高法院作出了不同的裁決。其中，兩項因素影響到美國最高法院對這類偵查措施的判斷：一是發(fā)射信號的信號機是否被轉(zhuǎn)移到住宅內(nèi)；[44]二是警察是否將此種電子監(jiān)控用作24小時的警網(wǎng)式執(zhí)法措施。[45]可見，完全依賴個案來發(fā)展規(guī)則，不僅削弱了規(guī)則的明確性，還會局限規(guī)則的適用范圍。
　 （三）體系化方法
　 個案裁判的局限性，在一定程度上造成隱私權(quán)領(lǐng)域界定的模糊不清之處。在面臨每一個新的案件事實時，個別因素的變化可能導致規(guī)范的失效。這固然是判例法靈活性和發(fā)展性的典型體現(xiàn)，然而也會影響規(guī)則的穩(wěn)定性和適用力。因此，立法者或司法者總是希望能借助一些分析工具，將個案解釋形成的具體法律規(guī)范整理為涵蓋較廣的、相對穩(wěn)定的脈絡(luò)或結(jié)構(gòu)。建立法律理論和法律類型，便是此種目的追求下的產(chǎn)物。如果沒有建構(gòu)法律理論或法律類型，透過個案裁判確立的具體規(guī)范也可以獲得相同的法律效果。可見，它們的首要功能不是個案的解決，而是如何將零散的具體規(guī)則整合成一種“邏輯上及評價上均無矛盾的（部分）體系”。[46]根據(jù)這樣內(nèi)部統(tǒng)一的體系，不僅可以更為容易地獲得應當適用的規(guī)范，還有利于相同或相似的案件事實可以獲得同等的處理，實現(xiàn)法律的正義。因此，相對于國際或區(qū)域性人權(quán)法院而言，內(nèi)國法的立法者和司法者更為重視運用體系化的方法。
　 在美國，隱私權(quán)領(lǐng)域的界定采取了法律理論的分析工具。隱私權(quán)的排除性理論是最高法院在抽象標準的過程中建構(gòu)而來，皆是由具有推論關(guān)系的陳述構(gòu)成。凡是案件事實符合排除性理論的前提陳述的，可以得出不受隱私權(quán)保護的推論。因此，一部分案件能通過適用排除性理論而獲得裁決。不過，據(jù)其經(jīng)驗來看，美國的隱私權(quán)排除性理論存在兩個弊端：一是在將事實涵攝到法律理論時，常常具有較大的不確定性，例如前文所舉的Knotts案和Karo案的案件事實極其類似，但Knotts案適用了公共暴露理論，而Karo案卻因個案因素而不能適用；二是該理論建構(gòu)不能窮盡所有不受隱私權(quán)保護的事實類型。即不符合排除性理論的案件，也并不意味著個人必然享有隱私權(quán)，法院仍需依據(jù)隱私的合理期待標準，進行個案裁斷。因此，美國最高法院確立的隱私權(quán)排除性理論僅是將一部分規(guī)范地整合為涵蓋范圍更廣的規(guī)則，個案解釋仍是其主要倚賴的界定方法。
　 加拿大最高法院采用了建構(gòu)法律類型的體系化方法。加拿大憲法判例根據(jù)隱私類別的不同所確立的分析框架，并不強烈地依附于個案，可為未來判例提供有效的參考。分析框架所具有的較強的穩(wěn)定性和適用力，源于它有效地對所有的隱私利益進行了類型化。這樣的分析框架，成為連接具體的個案和抽象的隱私合理期待標準之間的橋梁，較好地克服了零散的個案規(guī)則的不足之處。
　 相較而言，加拿大的體系化方法更為合理。此種建構(gòu)法律類型的方法克服了美國排除性理論的弊端。人身隱私、地域隱私與信息隱私三種類別，幾乎涵蓋了所有的侵犯隱私型態(tài)所涉及的隱私利益。對某種隱私事實應歸類于何種隱私類別，也可以根據(jù)經(jīng)驗常識作出簡便易行的判斷。
　 更為重要的是，對隱私權(quán)領(lǐng)域進行分類的方法符合“事物的本質(zhì)”。隱私權(quán)的概念具有多義性，“當抽象—一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，大家首先會想到的補助思考形式是‘類型”’[47]一些學者早已認識到隱私權(quán)所具備的復雜維度，倡導綜合多種要素審視和界定。有關(guān)隱私權(quán)的混合定義的提出，暗示了找出隱私權(quán)的共同屬性，未必是理解隱私權(quán)的唯一路徑，甚至是正確路徑。傳統(tǒng)的定義方法總是尋找所有被冠之該定義的事物的共同點，但實際上這類事物可能并不存在一樣共同的東西，而只有在不同方面相似或交疊的關(guān)聯(lián)。[48]基于此，哲學家路德維希·維特根斯坦提出“家族相似”的理論，指出某些事物之所以被我們用同一個概念來指稱，緣于它們以類似于一個家族中各成員間的相似關(guān)系相互勾連而形成一個整體，而并不是由于它們擁有“共同的”本質(zhì)。[49]例如，“游戲”一詞構(gòu)成一個家族，其下各類游戲具有家族的相似性，只不過相似的地方可能不同：“有的長有相同的鼻子、有的有相同的眉毛，有的走路姿勢相同；且這些相同之處互相重疊”。[50]
　 對隱私權(quán)領(lǐng)域的分類反映了分析和理解隱私權(quán)的新視角。隱私權(quán)概念所具有的多重維度，使我們難以通過某些共同屬性對其加以概括，但根據(jù)隱私利益的明顯差異可以將隱私權(quán)領(lǐng)域劃分為不同類別。同一類別的隱私權(quán)領(lǐng)域內(nèi)部分享了更多的相似特征，因而更適宜用相同的基準指標來判斷。舉例而言：地域隱私是以物理空間界定的隱私權(quán)領(lǐng)域。它指的是一個人對其住宅、居所以及其他特定的空間所享有的隱私利益，據(jù)此可以排除他人對地點的進入、窺視和監(jiān)控。因此，地點承載的功能、個人對地點的控制力、社會習俗和慣例等因素皆會影響個人隱私權(quán)的享有。對于旨在保護人身完整性和私密性的人身隱私領(lǐng)域而言，影響隱私權(quán)領(lǐng)域的基準指標則必定大有不同。