【摘要】傳統(tǒng)過失論將過失犯的處罰根據(jù)求之于稍加注意就應預見到危害結果的發(fā)生，由于疏忽或過于自信而未能預見，導致危害結果發(fā)生這一點上。因此，這種學說認為，欠缺結果發(fā)生預見義務的心理狀態(tài)便是過失犯特有的本質要素。新過失論是在舊過失論的基礎上發(fā)展起來的理論，這種觀點認為，過失不僅是責任要素，而且還是違法要素；不是所有的不注意都能成為過失責任的原因，必須是違法的，即為社會所不允許的不注意才能成為過失責任的原因。過失的根據(jù)，不在于過失這種心理事實，而在于行為人違反結果回避義務。根據(jù)這種學說，作為客觀注意義務的內(nèi)容應當考慮的是結果回避義務，預見可能性不過是其理論前提而已。
【關鍵詞】過失論；預見可能性；結果回避義務；違法性本質
根據(jù)我國刑法第15條的規(guī)定，通說認為，行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而所謂犯罪過失，[1]“就是指行為人應當預見自己的　沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免的一種心理態(tài)度。”{1}123
犯罪是主客觀要素的統(tǒng)一。因此，在追究行為人刑事責任的時候，不僅要考慮行為人在客觀上已經(jīng)引起了法益侵害的結果，而且還要考慮行為人在主觀上對危害結果是否應承擔責任。這便是近代刑法所主張的責任主義原則。我國刑法第14條、第15條規(guī)定，任何犯罪在主觀上都必須具備故意或過失這一要件，但第16條又從反面強調，行為雖然在客觀上造成了危害結果，但不是出于故意或過失心理狀態(tài)的，就不構成犯罪，這些規(guī)定都是責任主義原則在刑法條文中的具體體現(xiàn)。
在故意犯的情況下，行為人對自己的行為和可能引起的危害結果已經(jīng)有認識或預見，由于沒有因此而形成反對動機，阻止這一危害結果的發(fā)生，而是希望或放任這種危害結果的發(fā)生。因此，行為人不僅消極地沒有保護法益，而是對該法益持一種否定態(tài)度，由于這種否定態(tài)度體現(xiàn)了行為人對法律規(guī)范的蔑視和挑釁，因而成為對行為人進行法律意義上譴責的主觀依據(jù)。行為人明知自己的行為會產(chǎn)生侵害法益的結果而積極地追求或放任這種結果發(fā)生的情況下，就可以以故意追究其刑事責任。然而，在過失犯的情況下，行為人對法益侵害結果的發(fā)生并沒有認識到，或者雖然有所認識卻相信能夠避免，并沒有認識和預見到自己的行為會發(fā)生侵害法益的結果。那么，既然行為人沒有直接面臨是否違反法律規(guī)范問題，也沒有形成針對法律規(guī)范的蔑視和挑釁，緣何還要受到處罰？過失犯的處罰是否與責任主義原則發(fā)生矛盾便成為有待探討的問題。
如前所述，故意犯的成立，需要有針對發(fā)生危害結果的認識，如果認識到發(fā)生危害結果，就應形成反對動機而阻止危害結果的發(fā)生。在這種情況下，由于行為人完全有機會不去實施犯罪而不顧，決心實施犯罪行為，因此，就有可能對行為人進行譴責而追究其刑事責任。與此相反，就沒有認識到危害結果發(fā)生的過失犯而言，雖然并不會直接涉及有關規(guī)范問題，但是，由于只要稍加注意就有可能認識到危害結果的發(fā)生，因此，可以將這種情況視為間接地涉及到規(guī)范問題而有可能對其進行必要的譴責。由此可見，“過失責任的本質在于針對間接的反規(guī)范意思活動的譴責，作為這種譴責的前提，如果要想認識危害結果發(fā)生完全就有可能，這一‘預見可能性’要件便成為有關過失犯處罰根據(jù)的關鍵問題。”{2}問題是針對有關預見可能性的內(nèi)容以及理解，根據(jù)對違法性本質理解的不同，即究竟取結果無價值一元論還是取行為無價值、結果無價值二元論，這在大陸法系的刑法理論界，有不同觀點的對立。針對這一問題，在我國的刑法理論界，也有不同觀點的爭論。另外，有關過失犯的實行行為，雖然在我國的刑法理論界并沒有深入的研究，在大陸法系的刑法理論界，往往也有極大的爭議。
一、過失犯的構造
（一）過失犯與構成要件要素
在中外刑法理論中，一般認為過失是和故意并列的犯罪的“主觀”要素。所謂故意，是指基于實現(xiàn)犯罪意思而實施某種行為時的心理狀態(tài)。與此相反，所謂過失，是指沒有故意，即在沒有實現(xiàn)犯罪意思的前提下實施某種行為時的心理狀態(tài)。也就是說，過失的本質在于“違反注意義務”。當然，這種情形下的“注意義務”這一用語本身極有可能引起誤解。比如，由于行為人誤按了本不應隨便按的按鈕，導致爆炸的發(fā)生而引起人員傷亡的情況下，就不能將該行為視為違反“不許隨便按”這一義務，即不應將誤按電鈕行為本身視為違反注意義務。就這一點而言，行為人在基于殺人目的按下電鈕的情況下，不應將按電鈕這一外部行為本身視為“故意”是完全相同的。即便肯定存在不許隨便按電鈕這一義務的存在，這不過是源于刑法規(guī)范的不作為義務，即要求行為人不要實施實行行為。這一層意義上的“違反義務”在故意犯中也是同樣存在的，因此，不應根據(jù)這一點來把握過失犯的本質。所謂過失犯中的“注意義務”，應該是“通過注意，認識到有可能發(fā)生犯罪結果的義務”。這是一種只有在過失犯的情況下出現(xiàn)的內(nèi)心中的義務。在這一層意義上可以說，違反義務本身就是違反了注意義務，因此，可以將其視為與故意相并列的主觀要件，由于這又是過失犯特有的要素，因此，完全可以將其理解為過失犯的本質所在。{3}111-112
但是，這種理解，不過是針對在客觀層面上將過失犯與故意犯視為相同構造的傳統(tǒng)過失論（立論于結果無價值的過失論）來說相對妥當而已。新過失論（立論于行為無價值的過失論）的理論構成卻與此相反。新過失論將過失犯理解為特有的客觀構成要件要素而要求欠缺客觀注意的外部行為，主張“即便只要存在故意就應視為故意犯的實行行為的客觀行為，如果沒有故意（即使有客觀預見可能性），也不屬于過失犯的實行行為。”在這一層意義上可以說，新過失論是一種并沒有把故意犯和過失犯并列起來考慮的學說。是否取新過失論的關鍵在于應否承認“即便只要存在故意就應視為故意犯的實行行為，并不等于過失犯的實行行為”這一點上。舊過失論是將故意和過失并列起來考慮的理論構成，而新過失論則要求過失犯的成立需要另外一個附加條件。也就是說，新過失論根據(jù)設定一種處于行為者立場的要求一般人遵守的行動基準，根據(jù)這種行動基準采取行動這一義務意義上的，違反“客觀上應當注意的義務”視為過失犯成立的要件。{3}113這種意義上的注意義務又稱為結果回避義務，是過失犯特有的（在故意犯中沒有與此相對應的義務）違法要素。
（二）傳統(tǒng)過失論
這種學說源于古典刑法時代，代表人物主要有費爾巴哈(A. V. Feuerbach)、貝林格（Be-ling）等。這種學說認為，過失犯和故意犯都是犯罪心理的主觀要素，即值得非難的意思狀態(tài)。過失犯的本質在于違反預見義務。行為人既然有預見的可能性，就應加以防止，違反預見義務，以致危害結果發(fā)生，就應負過失犯的刑事責任。{4}30
這種學說將過失犯的處罰根據(jù)求之于稍加注意就應當預見到危害結果的發(fā)生，由于疏忽大意或過于自信而未能預見，從而導致危害結果的發(fā)生這一點上。因此，這種學說認為，欠缺結果發(fā)生的預見義務的心理狀態(tài)，便是過失犯特有的本質要素。另外，這種學說如果以有關違法性本質論的客觀違法性論，即“違法屬于客觀的、事關外部事實的要素，責任則屬于主觀的、事關內(nèi)部事實的要素”為前提的話，以行為人的主觀預見可能性為前提的過失，當然就屬于責任要素。然而，舊過失論在有關過失犯的客觀方面的認定上，根據(jù)過失犯與故意犯并沒有任何區(qū)別為由，在違法性層面并沒有展開過多的議論。也就是說，這種學說認為，如果行為與結果之間存在因果關系，就認為該行為不僅符合構成要件同時也違法。但是，“根據(jù)這種學說，即便是偶然或基于不可抗力而發(fā)生的結果，如果該結果與行為者的行為處于因果關系范圍之內(nèi)的話，不得不肯定符合構成要件且違法。由此可見，根據(jù)這種學說，有關構成要件和違法性的意義在過失犯的認定中已經(jīng)失去了意義。另外，如果針對作為責任要素的預見可能性進行略微寬泛的理解，那么，既然發(fā)生了危害結果，以此為依據(jù)就可以肯定刑事責任的存在，這極有可能導致追究結果責任的后果。”{2}這顯然有悖于犯罪的成立是主客觀要素的統(tǒng)一這一基本原則。
（三）新過失論
新過失論是在舊過失論的基礎上發(fā)展起來的理論，產(chǎn)生的背景是工業(yè)革命后發(fā)生的交通、醫(yī)療事故的頻發(fā)，主要代表人物有德國的哥德·謝密特(Gold-Sohmidt)、日本的木村龜二等。這種觀點認為，過失不僅是責任要素，而且還是違法要素；不是所有的不注意都能成為過失責任的原因，必須是違法的即為社會所不允許的不注意才能成為過失責任的原因。過失的根據(jù)，不在于過失這種心理事實，而在于行為人的違反結果回避義務。{4}32這種學說進而認為，認定過失犯的刑事責任，在把握疏忽或過于自信的“心理”狀態(tài)之前，將過失理解為是一種“行為”，如果行為人遵守法律而盡到注意義務，那么，即便在這種情況下發(fā)生了危害結果，可以作為具有社會相當性的行為而阻卻行為的違法性，當然也就沒有必要議論刑事責任問題。
新過失論產(chǎn)生的背景在于隨著物質文明的飛速發(fā)展而發(fā)生的社會各方面的巨大變化。在現(xiàn)代社會中，某種行為本身雖然蘊含著侵害法益的危險，但是，由于這種行為所帶來的利益巨大，因此，人們雖然明知，但不得不忍受這種極有可能發(fā)生的危險，可以說，在現(xiàn)代社會中人們已經(jīng)無法禁止這種危險的存在。于是，如果實施某種行為的行為人盡到了相關注意義務，行為時如果沒有過錯，那么，即便引起了危害結果的發(fā)生，也不應將其視為違法。由此可見，新過失論認為，過失犯的違法性并非基于有無法益侵害這一點來決定，而是應當根據(jù)是否違反客觀注意義務來決定，這種學說是將違法性的本質理解為行為無價值、結果無價值二元論的主張。本文傾向于這種學說。
新過失論最大的功績在于明確了過失犯中實行行為的存在。有關這一點，舊過失論并沒有明確究竟基于怎樣的“行為”發(fā)生危害結果時，才能成立過失犯。新過失論在批判舊過失論的這種缺陷的基礎上，認為過失犯的實行行為就是沒有盡到社會生活中所要求的注意義務，即為回避危害結果的發(fā)生而采取適當措施的行為。也就是說，違反結果回避義務的行為或脫離應當遵守的相應基準的行為就是過失犯的實行行為。{2}396[2]新過失論是德、日刑法理論中的通說。韓國刑法理論中的通說是結果預見義務和結果回避義務的折中說。{5}可以說，這是折中舊過失論和新過失論的學說。
（四）我國刑法理論中的相關主張
有關過失犯的構造及處罰根據(jù)問題，在我國的刑法理論界，主要有以下三種觀點：
1．嚴重不負責任說。這種觀點認為，行為人本來能夠正確地認識一定行為與危害社會結果之間的客觀聯(lián)系，但他卻在自己意志的支配下，對社會利益和公民大眾的安危采取了嚴重不負責任的態(tài)度，從而以自己的行為造成了嚴重危害社會的結果。行為人的這種“嚴重不負責任”的過失心理態(tài)度，就是他負刑事責任的主觀根據(jù)。{1}這是我國的通說。
2．避免結果說。這種觀點認為，犯罪過失是行為人希望避免犯罪結果，但因違反注意義務或回避違法結果義務而導致犯罪結果的心理態(tài)度。這種觀點是在評析大陸法系相關理論的基礎上提出來的。認為“相對來說，避免結果說較為科學”，因為根據(jù)這種觀點，可以較好地將間接故意和過于自信的過失區(qū)分開來。{6}173這種觀點是傾向于上述新過失論的主張。
3．違反注意義務說。這種觀點認為，犯罪過失的核心是違反注意義務。所謂注意義務，是指法律法令以及社會日常生活所要求的為一定行為或不為一定行為時，應當謹慎留心，以避免危害結果發(fā)生的責任。就注意義務的內(nèi)容而言，應當說完全可以涵蓋結果避免義務，換言之，注意義務完全可以包容“注意預見危害結果”和“注意避免危害結果”兩項內(nèi)容。{4}71-72這種觀點是傾向于傳統(tǒng)過失論主張。
本文認為，我國的通說將能夠預見自己的行為會發(fā)生一定的危害結果卻沒有預見，概括為“嚴重不負責任”，這確實通俗易懂，不過，這樣概括有關犯罪過失的本質是否妥當，還有待商榷，因為“不負責任”的含義極為籠統(tǒng)。在“應當預見自己行為的后果而疏忽大意未能預見”的情況下，是行為人“當為而未為”，可以說是“不負責任”，但是，在“已經(jīng)預見到自己行為的后果但相信可以避免”的情況下，很難說是行為人“不負責任”；同樣，在已經(jīng)預見到自己行為的后果，卻沒有采取任何防范措施，聽之任之而發(fā)生了沒有違反自己意愿的間接故意的情況下，也同樣可以說是“嚴重不負責任”。{7}263。另外，“嚴重不負責任”并非法律術語，其含義極為寬泛、籠統(tǒng)，“責任”既可以是指法律責任，也可以是指道義責任，因此，這種用語本身不夠嚴謹。由此可見，在我國的刑法理論中，有關過失犯的構造及處罰根據(jù)問題，并沒有超出傳統(tǒng)過失論和新過失論爭論的范疇。
二、過失犯與預見可能性
（一）預見可能性之內(nèi)容
在中外刑法理論中，有關預見可能性的內(nèi)容，一般分為結果預見義務和結果回避義務。結果預見義務是指針對危害社會的結果所具有的認識、判斷、預見的義務。結果回避義務則是指在預見可能發(fā)生危害結果以后，行為人所具有的回避、防止這種危害結果發(fā)生的義務。在疏忽大意過失的情況下，行為人首先沒有履行結果預見義務，自然也就不可能履行結果回避義務；而在過于自信過失的情況下，行為人雖然已經(jīng)履行了結果預見義務，但是卻違反了結果回避義務。有關預見可能性的內(nèi)容，在中外刑法理論界，主要有以下兩種觀點的對立：
1．結果預見義務說。這種觀點認為，注意義務應當完全根據(jù)行為人的主觀方面來把握，注意義務應當理解為預見結果發(fā)生的義務。這種觀點是舊過失論的主張。舊過失論重視結果預見義務，認為如果行為人保持其意思的緊張，就能夠預見結果是否會發(fā)生，并采取相關措施防止結果的發(fā)生。但是，由于不注意而未能預見結果的發(fā)生。在這種過失理論中，結果預見義務是過失犯的本質。因此，在危害結果已經(jīng)發(fā)生的情況下，反過來看行為和結果之間是否存在相當因果關系，考察行為人是否有結果預見的注意義務。如果能夠得出肯定結論，就成立過失犯。{8}241舊過失論的這種主張實質上是以結果是否發(fā)生為根據(jù)肯定過失犯的成立與否，容易擴大處罰范圍，有時甚至接近于結果責任論。
2．結果回避義務說。這種觀點將注意義務視為結果回避義務，主張所謂注意義務，就是行為人必須具有“謹慎態(tài)度”和“無過錯態(tài)度”的義務，主張必須通過結果回避措施和行為的客觀方面相聯(lián)系來認定注意義務的內(nèi)容。新過失論重視結果回避義務，認為過失犯的注意義務，不是保持一種“意思緊張”，而是回避結果的發(fā)生。行為人即使有所預見，但為避免結果的發(fā)生采取了相應的措施，履行了結果回避義務，或者遵守了社會生活上必要的注意要求，那么，即便發(fā)生了法益侵害的結果，也不成立過失犯。{8}243[3]
新舊過失論的上述對立，并不限于無過失行為雖然違法卻沒有責任，或者本身不違法這一評價層面上的對立。“舊過失論是以結果無價值論為基礎，將過失犯的本質求之于結果預見可能性的主張，與此相反，新過失論是基于行為無價值論，以結果回避義務為中心而構建的理論。如果立論于違法內(nèi)容限于法益侵害的結果無價值論的立場，既然有可能預見法益侵害，行為人卻實施了該行為，因此，理應譴責行為者的這種行為。由此可見，以預見可能性為中心的舊過失犯論，是立論于結果無價值論的必然結論。當然，舊過失論也認為，過失犯的處罰根據(jù)，應當在結果預見可能性的基礎上，還要考慮結果回避的可能性。但是，既然有可能預見結果的發(fā)生，如果不去實施該行為，自然就可以回避結果的發(fā)生，因此，要求結果回避可能性已經(jīng)失去了意義。”{3}115-116
以預見可能性為中心的，立論于結果無價值論的過失犯論的缺陷是：“有無預見可能性”這一基準，能否準確地界定過失犯的處罰范圍。預見可能性不過是有關附加程度的概念，就預見對象的具體化、抽象化而言，有不同的階段存在。某種實行行為本身存在相當程度的危險，由于在因果流程中存在無法預見的事項而發(fā)生了危害結果，針對危害結果而言，也不可能就此而否定刑事責任。比如手術時的醫(yī)生使用了沒有充分消毒的手術刀，由于存在罕見的病菌而導致患者死亡的情況下，也不應否定預見可能性的存在。有關這一點，日本有一則有關源于病原性大腸桿菌0-157的幼兒園嬰幼兒死亡事件的判例，裁判所的判旨是：“由于本案井水中的大腸桿菌群中，存在0-157-H7這一病原性大腸桿菌，因此，即便無法預見飲用該井水的被害者受到感染而死亡，被告人也應當預見到，如果幼兒園的嬰幼兒飲用含有大腸桿菌的井水，根據(jù)嬰幼兒的身體狀況和飲用的量，極有可能危及兒童生命的可能性”，因此，幼兒園的負責人成立業(yè)務上過失致人死亡罪。由此可見，預見可能性這一基準本身缺乏明確性。另外，在現(xiàn)代社會生活中，伴隨一定程度危險性的諸多行為不僅在法律上被允許，事實上也是被允許的。所謂危險行為，無非是指結果的發(fā)生在某種程度上是有可能預見的行為，因此，即便發(fā)生法益侵害的結果，只要寬泛地理解預見可能性，就能肯定預見可能性的存在。比如在狹窄的道路上行車的司機，如果想超過前面騎自行車的人，大部分司機會感到某種危險。即便騎自行車的人因意外的顛倒而發(fā)生了傷亡事故，不能說這種情況下的司機均應負過失責任。也就是說，“在現(xiàn)代社會中，界定過失犯的處罰基準時，如果要堅持過失＝預見可能性這一傳統(tǒng)‘公式’的話，就應以‘事實上的預見可能性’這一前提來限制預見可能性，并有必要依此來界定“刑法意義上的預見可能性”的范圍，因此，在預見可能性的具體認定中，就有必要參照社會生活上的某種規(guī)則。”{3}117立論于結果無價值論的傳統(tǒng)過失論的致命缺陷，就在于忽視了“社會生活上要求普遍遵守的規(guī)則”這一點。
（二）預見可能性之程度
根據(jù)我國刑法第15條的規(guī)定，成立過失犯，行為人對行為的危害結果必須有預見，這一點已經(jīng)達成共識。但是，行為人的預見必須達到何種程度才能說行為人對行為的危害結果具有預見，在中外刑法理論界，則有“具體預見可能性說”和“畏懼感說”的對立。
“具體預見可能性說”認為，行為人僅對自己行為的違法性有認識還不夠，必須對可能發(fā)生的結果有具體預見。在大陸法系的刑法理論界，這種觀點是基于傳統(tǒng)過失論和新過失論的主張。這也是我國的刑法理論界的通常見解。比如有觀點認為，對于過失行為人應當預見的“結果”只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)理解，行為人不能對偶然發(fā)生的結果負責。因為過失犯罪中的結果是構成要件，構成要件是由刑法規(guī)定的，故這里的結果，只能是刑法分則對過失犯罪所規(guī)定的具體的犯罪結果。不過，這種具體的結果又是相對的。行為人應當預見的結果不一定是很具體的結果，但也必須是刑法分則所要求的結果。因此，過失犯罪的法定性，決定了行為人應當預見的是具體的結果。{9}
“畏懼感說”則認為，行為人只要對自己的行為屬于違法行為或者是違反規(guī)則的行為具有認識，就足以說明其對危害結果具有預見。在大陸法系的刑法理論界，這種觀點源自“新新過失論”。在我國，雖然沒有明確地主張這種觀點的學說，但是，在司法實踐中，基本上都是堅持只要行為人認識到自己的行為違規(guī)或者違反日常生活中的注意事項，并且發(fā)生了法定的危害結果，就認定行為構成過失犯罪。比如在一起有關交通肇事案的法院的判決書中，根據(jù)行為人“違章占道停車，且屬無證駕車”，就直接認定行為人“主觀上具有明顯的過錯”，而沒有提到行為人對犯罪結果有無預見。[4]也就是說，在司法實踐中，一般都是以只要行為人具有違反規(guī)章的意識，就認定對發(fā)生結果具有預見。{7}283
舊過失論和新過失論都將結果回避的可能性理解為具體的預見可能性，但是，在公害犯罪[5]日益頻繁的時期，對過失的成立作這種要求并不利于保護法益。因此，“畏懼感說”認為預見可能性并不需要具體的預見，針對結果的發(fā)生僅有模糊的畏懼感、不安感，就屬于有預見可能性?；?ldquo;新新過失論”的這種學說認為，只要行為人在實施某種行為時有一種不安的感覺，但又沒有采取措施避免結果發(fā)生的，就是過失。“畏懼感說”是為了處理環(huán)境污染等公害犯罪而提出來的，其積極意義應當肯定。但由于這種學說只要求行為人對抽象的、一般的危害結果有預見就行了，如果發(fā)生了危害結果就要行為人承擔責任，顯然不盡合理。不過，在修正畏懼感說的基礎上，要求法益侵害的預見可能性，那么，應當肯定“畏懼感說”有一定的合理性，前述之有關交通肇事罪的法院的判決，可以說是基于這種法理的。
與此相反，“具體預見可能性說并不是以應被賦有的注意義務為前提，而是以一種無前提的預見可能性作為問題來討論。這種學說針對立論于結果無價值論的立場來說，似乎完美無缺，但是，具體適用于司法實踐就顯得缺乏說服力。比如行駛在高速公路時，行為人并沒有過多注視前方，偶然有醉鬼進入高速公路被軋死的情況下，行人進入高速公路本身雖然是稀有的現(xiàn)象。但是，針對行駛在高速公路的行為人來說，作為有義務注視前方行駛的前提，只要存在公路上或許有人出現(xiàn)的可能性，那么，即便行人出現(xiàn)的概率極小，并不影響認定注意義務的存在。”{3}118-119由此可見，認定過失犯的成立與否，關鍵不在于能否預見，而是以作為賦予某種注意義務為前提，需要何種程度的預見可能性才是解決問題的關鍵。
忽視有關預見可能性中包含注意義務關聯(lián)性的通說，在認定賓館等火災事故中的管理、監(jiān)督過失時，很難自圓其說。當賓館、醫(yī)院等人員往來頻繁的場所發(fā)生火災時，能否根據(jù)相關人員沒有盡到防火、避難誘導等注意義務以及根據(jù)相關人員未能健全防火管理體制為由，追究業(yè)務上過失致人死亡罪的刑事責任便成為問題。在上述情況下，發(fā)生火災的可能性概率可以說非常低。如果拋開結果回避義務，單純談論是否存在預見可能性的話，可以說預見可能性很低，甚至完全有可能說不存在。不過，如果根據(jù)萬一發(fā)生事故究竟應該怎樣處理這一注意義務談論該問題的話，要求當事者預見可能性的程度不要求太高，藉此可以肯定作為處罰過失犯要件的預見可能性。{3}120由此可見，在過失犯的認定中，雖然不應否定有關預見可能性的法益關聯(lián)性，但是，應當將有關預見可能性中包含的注意義務關聯(lián)性作為其前提。
三、過失犯的實行行為
有關過失犯的實行行為，在我國的刑法理論中，很少有系統(tǒng)的研究。有關過失犯的實行行為，幾乎沒有總論性的定義，在分論的論述當中，則有不同的見解。比如主流觀點認為，過失致人死亡罪的客觀方面，“這里的行為主要是指在日常生活中，對他人的生命安全缺乏應有的關注，因作為或者不作為行為致使他人死亡。”{1}521有關過失造成重大事故危害公共安全的犯罪，主流觀點一般將其概括為“實施了違反規(guī)章制度的行為”。也就是說，就過失犯而言，其客觀方面的危害行為，不是采用直接定義的方法，而是以“違反日常生活中的注意義務的行為”或“違反規(guī)章制度的行為”來加以說明的。
由于過失犯原本就是不意誤犯，因不小心而實施了某種足以造成危害結果的行為而構成犯罪的?，F(xiàn)代社會是一個風險社會，現(xiàn)代的科學技術在為人們帶來快捷、方便和巨大的物質享受的同時，也使得人們的生活危機四伏，在日常生活中，不得不時刻戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、如履薄冰。為了避免這些危機轉化為結果，人們對日常生活中的現(xiàn)象進行總結，摸索出了許多規(guī)律。人們在社會生活中，如果能夠遵循這些規(guī)律，應當說，社會生活還是相對安全的，只有在違反這些規(guī)律的情況下，生活才變得風云詭秘。因此，人們對這些規(guī)律進行總結，并制定成規(guī)則要求人們遵循。這些制定出來的規(guī)則，實際上就是“日常生活中的注意義務”。過失引發(fā)危害結果發(fā)生的行為在形態(tài)上雖然千差萬別，但在本質上，都是“違反日常生活中的注意義務的行為”或“違反規(guī)章制度的行為”。{7}267。因此，對上述有關過失犯的實行行為的認定，可以說是一種相對簡單的界定方法。問題是根據(jù)“違反日常生活中的注意義務的行為”或“違反規(guī)章制度的行為”來界定過失犯的實行行為，由于過于形式化，因此，在具體適用過程中，明顯存在很難正確認定過失犯成立范圍的問題。[6]
正是基于上述缺陷，在大陸法系的刑法理論界，基于實質性立場界定過失犯的實行行為已經(jīng)成為一種趨勢。比如有觀點認為，符合過失犯的構成要件的行為，必須是具有引起該犯罪結果的危險性行為。{10}也有觀點認為，“過失犯的行為構成，只要其不包含一種額外的舉止行為的說明，就只有通過客觀歸責的理論才能得到說明：一個被歸責于客觀行為構成的結果，就是過失地造成的，不需要其他標準。實際上，在違背謹慎義務的特征之后，隱藏著各種歸責因素，比一種一般性條款更精確地表示著過失的條件……當行為人從一開始就沒有創(chuàng)設任何在法律上有重要意義的危險時，就完全缺乏那種違反謹慎性了。”{11}也就是說，在這種觀點看來，與違反作為謹慎義務的規(guī)則相比，其背后所隱藏的諸如創(chuàng)設法律意義上的危險之類的實質內(nèi)容，更能表明過失犯的實行行為的意義。
由此可見，將過失犯的實行行為僅僅理解為“違反規(guī)章制度的行為”或“違反日常生活中的注意義務的行為”有欠妥當。實際上，從我國刑法第15條將過失犯的實行行為規(guī)定為“發(fā)生危害社會的結果”行為的角度來看，應當說，我國刑法對過失犯的實行行為也是從實質的角度加以理解的。但是，這種理解在刑法分則各個具體的過失犯探討中發(fā)生了變化。{7}270這種變化所帶來的嚴重后果，就是在過失犯的認定中，由于過于拘泥于形式性要件，從而擴大或縮小了過失犯的成立范圍。
傾向于新過失論的本文認為，所謂結果回避義務，是指為了回避結果的發(fā)生，在有基于行為者的立場而要求一般人遵守的“行動基準”時，遵守這種基準的義務。就交通肇事問題而言，為了回避死傷結果的發(fā)生，注視步行者的動靜、保持車距、減速或臨時停車的義務就屬于結果回避義務。需要注意的是，結果回避義務，根據(jù)行為人的不同而不同。刑法根據(jù)具有一定的知識和能力的人的存在，以及根據(jù)這些人在社會生活中現(xiàn)實活動為前提，賦予行為人運用知識和能力回避法益侵害結果的發(fā)生義務。在現(xiàn)實社會中，存在像醫(yī)生實施手術那樣，只限于具有相應知識、技能和經(jīng)驗的專家才允許實施這樣的危險行為。與此同時，刑法還基于上述前提，為了回避法益侵害的結果發(fā)生，針對沒有具備相應能力的人，禁止實施危險行為本身；而針對具有相應資格、能力的人實施危險行為時，要求作為某一領域的專家而賦予相應的注意義務。由此可見，即便是相同的危險行為，根據(jù)不同的人所具有的注意能力的不同，刑法要求遵守的注意義務也不盡相同。一般地說，行為人通過履行結果回避義務，行為從“不被允許的危險行為”轉化為“允許的危險行為”。所謂過失犯的實行行為，正如忽視或懈怠結果回避義務而行駛那樣，屬于實施不被允許的危險行為的一種“作為”。{12}157。立論于傳統(tǒng)過失論的觀點一般認為，根據(jù)新過失論，所有過失犯的實行行為應當是不作為，但是，通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，這種責難不盡合理。
過失犯的實行行為，即違反不作為義務與違反結果回避義務的區(qū)別，在其他問題的關系上也具有重要的意義。“即使沒有實行行為，即便沒有違反不作為義務而發(fā)生危害結果的情況下，可以否定條件關系的存在。‘不被允許的危險行為’通過履行結果回避義務，作為‘允許的危險行為’而被允許。在這種情況下，即便履行結果回避義務，如果發(fā)生危害結果，雖然存在因果關系，由于違反結果回避義務與所發(fā)生的結果之間并不存在條件關系，因此，就可以否定結果回避可能性。德國有這樣一則案例，麻醉醫(yī)生本應給患者注射麻醉藥A，由于疏忽，卻注射了麻醉藥B，導致患者的死亡。由于患者即便注射麻醉藥A也會死亡，因此，法院否定了條件關系的存在。”{12}158但是，這里成為問題的不是條件關系，而恰恰是結果回避的可能性。
日本有一則這樣的判例，行為人在有黃色信號燈而應徐行的情況下，以時速30公里的速度行駛而進入十字路口時，與從左側高速行駛過來的車輛相撞而導致被害人死亡，最高裁判所根據(jù)在上述情況下，即便行為人以15公里的時速行駛，也難免發(fā)生相撞結果為由，否定了行為人業(yè)務上過失致人死亡罪的成立。在這一判例中，行為人以時速30公里的速度進入十字路口的行為，屬于違反注意義務的行為，即不被允許的危險行為，如果刑法中有過失未遂罪的處罰規(guī)定，就可以對其進行處罰。但是，裁判所判行為人無罪的理由是即便履行減速義務，由于被害者的高速行駛而無法回避死亡結果的發(fā)生，因此行為人無罪。這種結論與前述德國的判例一樣，否定的是結果回避的可能性。四、過失違法要素說之提倡
（一）過失并不屬于責任要素
將過失理解為違法要素的新過失論認為，過失屬于類型性違法要素，即屬于構成要件要素。就無過失行為而言，其本身并不存在符合構成要件問題。作為構成要件要素的過失，還可以稱之為構成要件性過失。需要注意的是，將過失視為違法要素的部分觀點認為，除了肯定作為違法要素的過失之外，一般還肯定作為責任要素的過失。也就是說，“過失責任中的譴責可能性，是以盡管能夠期待行為人根據(jù)注意，遵照客觀的注意義務，預見發(fā)生結果，在有預見的場合，就意識到該行為的違法性，并據(jù)此形成自己的避免該種結果的動機，但由于行為人沒有注意，以致引起了該種結果的反規(guī)范的意思活動為根據(jù)。這一點結合過失犯的構造來論述的話，就是盡管能認可以違反客觀的注意義務為前提的主觀的注意義務違反，但是，主觀的注意義務違反并不馬上就成為過失責任的基礎，行為人對結果有預見的話，就會意識到違法性，就會將其作為自己回避結果的動機，因此，盡管行為人能夠避免該結果，但是，該行為人不發(fā)揮其能力，以致不注意而引起結果的反規(guī)范的意思活動的話，其就成為責任譴責的根據(jù)。在此意義上講，違法性意識的可能性就是過失責任基礎的責任要素，因此，在沒有違法性意識可能性的時候，排除過失責任。”{13}但是，如果將違法性的本質理解為違反規(guī)范問題，而將責任理解為根據(jù)規(guī)范意識制御形成動機的可能性問題的話，就不可能存在作為責任要素的故意，那么，自然也就不會存在作為責任要素的過失。當然，由于行為人欠缺自己的行為屬于違法這一認識能力，而無法履行法律規(guī)范所要求的客觀注意義務時，可以否定責任的存在，然而，這屬于違法性意識的可能性而非責任。就作為犯而言，雖然能夠不去實施，作為行為的主觀能力成為要件，那是作為行為能力問題的違法要素，而且只屬于不去實施作為行為的問題，因此，除了極個別的情況之外，并不需要特別身體意義上的能力。當然，在不作為犯的情況下，作為法律規(guī)范所要求的積極作為前提，有必要主觀作為能力，因此，身體意義上的能力在有影響的限度內(nèi)可以考慮。行為者的主觀能力，可以作為行為能力問題在違法性層面上加以考慮，或者作為責任能力、違法性意識的可能性、期待可能性這一責任要素的存在與否的限度內(nèi)加以考慮，而沒有必要作為責任要素的過失這樣一個問題來考慮。{3}121也就是說，“在有責性階段肯定行為人存在責任能力的情況下，針對有責任能力的行為人來說，法律規(guī)范上要求行為人在社會生活中，遵守法律規(guī)范中的注意義務。針對過失犯的規(guī)范責任，原本可以遵守規(guī)范要求而未能做到，因此是對法益侵害的一種譴責。這種情形下的責任構造與故意犯有所不同。過失犯的處罰，是在刑法條文中有特別規(guī)定的情況下才能處罰的特殊規(guī)定，在有處罰過失犯規(guī)定的情況下，以一般人為基準的法律規(guī)范，要求通過實施結果回避行為而保護法益，應受譴責的正是沒有履行結果回避義務本身。”{14}261由此可見，過失并不屬于責任要素。