（二）根據(jù)客觀注意義務(wù)限定過(guò)失犯成立范圍的意義
將過(guò)失理解為違法要素的新過(guò)失論認(rèn)為，預(yù)見(jiàn)可能性雖然屬于過(guò)失犯成立的必要條件，但并屬于決定性條件。“預(yù)見(jiàn)可能性并非預(yù)見(jiàn)義務(wù)的前提，而是要求結(jié)果回避行為時(shí)的客觀前提條件。也就是說(shuō)，預(yù)見(jiàn)可能性是結(jié)果回避義務(wù)的邏輯前提。”{14}260作為過(guò)失犯中的客觀構(gòu)成要件要素，要求存在客觀上沒(méi)有注意的外部行為。當(dāng)然，相對(duì)慎重的一般人預(yù)見(jiàn)到結(jié)果的發(fā)生，而且在有可能回避結(jié)果發(fā)生的情況下發(fā)生結(jié)果的話，可以說(shuō)存在回避結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，在這種情況下，如果違反結(jié)果回避義務(wù)而發(fā)生結(jié)果，那么，就可以肯定違反客觀注意義務(wù)的存在，可見(jiàn)，在很多情況下，預(yù)見(jiàn)可能性界限與結(jié)果回避義務(wù)的界限有可能發(fā)生重合。但是，新過(guò)失論認(rèn)為，預(yù)見(jiàn)可能性本身是一種允許無(wú)限度的具體化和抽象化的概念，并不適合過(guò)失的具體認(rèn)定。另外，即便存在結(jié)果預(yù)見(jiàn)的可能性，由于法律允許這種行為，因此，并沒(méi)有賦予結(jié)果回避措施義務(wù)。
根據(jù)客觀注意義務(wù)，有關(guān)限定過(guò)失犯成立范圍的觀點(diǎn)中，備受青睞的是信賴原則。所謂信賴原則，“是指行為人在實(shí)施某種行為時(shí)，可以信賴被害人或第三者會(huì)采取相應(yīng)的適當(dāng)行為，如果這種信賴符合社會(huì)相當(dāng)性，那么，即便基于被害者或第三者不適當(dāng)?shù)男袨槎鴮?dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，行為人對(duì)該結(jié)果不必負(fù)刑事責(zé)任的原則。”[7]這是具體應(yīng)用“被允許的危險(xiǎn)”法理而引申出來(lái)的原則，也是基于道路交通中防止危險(xiǎn)的發(fā)生而強(qiáng)調(diào)協(xié)助關(guān)系而出現(xiàn)的原則，這一原則能夠合理地限制交通事故當(dāng)事人的過(guò)失責(zé)任。也就是說(shuō)，如果適用信賴的原則，即便有可能預(yù)見(jiàn)危害結(jié)果的發(fā)生，也可以否定過(guò)失犯的成立。雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為在信賴的原則的法理中，存在“被害者自我責(zé)任或自我答責(zé)性”原理，問(wèn)題是如果上述觀點(diǎn)成立的話，這一原則只能適用于交通事故中過(guò)失責(zé)任的認(rèn)定，但是，針對(duì)要求相互遵守規(guī)則以外的第三者發(fā)生危害結(jié)果時(shí)，比如醫(yī)療小組共同實(shí)施手術(shù)時(shí)被害人死亡、大型建筑工程或從事危險(xiǎn)作業(yè)時(shí)，如果過(guò)路人或附近居民成為被害對(duì)象，那么，就不能適用信賴的原則，這顯然不盡合理。本文認(rèn)為，所謂信賴的原則，是指為了盡可能順利地進(jìn)行現(xiàn)實(shí)社會(huì)中不可缺少的共同作業(yè)，將有關(guān)共同作業(yè)者之間的不同分工問(wèn)題，基于社會(huì)規(guī)則而適用的一種原則。即在共同作業(yè)中，如果是屬于他人責(zé)任領(lǐng)域的問(wèn)題，即便行為人從自己的領(lǐng)域也可以“窺見(jiàn)到”存在某種危險(xiǎn)，即有可能預(yù)見(jiàn)到危害結(jié)果的發(fā)生，但刑法并不要求行為人的注意義務(wù)還包括他人的責(zé)任領(lǐng)域。
當(dāng)然，與信賴原則不同，在有關(guān)過(guò)失犯中客觀注意義務(wù)內(nèi)容的確定問(wèn)題中，不應(yīng)否認(rèn)被害者的自我責(zé)任或自我答責(zé)性思想有一定的積極意義。比如甲對(duì)情緒處于極度低落的乙，并非出于故意，而是由于不慎傷害了乙，其結(jié)果引發(fā)了乙的自殺身亡結(jié)果。在這種情況下，即便能夠肯定結(jié)果發(fā)生的預(yù)見(jiàn)可能性，甲也不應(yīng)負(fù)過(guò)失致人死亡罪的罪責(zé)。{3}122有關(guān)這一結(jié)論，從刑法并沒(méi)有將基于過(guò)失的自殺教唆作為處罰對(duì)象這一規(guī)定中也可以得到肯定和認(rèn)可。
（三）客觀注意義務(wù)之類型化
根據(jù)我國(guó)刑法第15條的規(guī)定，所謂過(guò)失犯，就是行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，由于疏忽大意或過(guò)于自信而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，以致發(fā)生危害結(jié)果的情形。因此，“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)”是過(guò)失犯成立的前提。所謂“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)”，包括以下兩種含義：一是預(yù)見(jiàn)義務(wù)，二是預(yù)見(jiàn)能力。就預(yù)見(jiàn)義務(wù)而言，在我國(guó)的刑法理論界，基本達(dá)成了共識(shí)。一般認(rèn)為，來(lái)自法律或者規(guī)章制度的預(yù)見(jiàn)責(zé)任只應(yīng)限于法律或者規(guī)章制度的規(guī)定。針對(duì)超越行為人的合法或者符合規(guī)章制度要求的行為可能產(chǎn)生的危害結(jié)果，行為人不負(fù)有預(yù)見(jiàn)義務(wù)；來(lái)自職務(wù)要求的預(yù)見(jiàn)義務(wù)，只限于行為人所從事的職業(yè)或所擔(dān)負(fù)的職務(wù)而產(chǎn)生的預(yù)見(jiàn)義務(wù)。對(duì)在職權(quán)范圍內(nèi)的正?；顒?dòng)可能產(chǎn)生的危害社會(huì)結(jié)果，行為人負(fù)有預(yù)見(jiàn)義務(wù)；來(lái)自公共生活準(zhǔn)則所產(chǎn)生的預(yù)見(jiàn)義務(wù)，只限于一般人都能意識(shí)到這種行為是違反公共生活準(zhǔn)則的情況之內(nèi)。針對(duì)超出合乎公共生活準(zhǔn)則的行為所產(chǎn)生的危害后果，行為人不負(fù)有預(yù)見(jiàn)義務(wù)。{6}175但是，有關(guān)預(yù)見(jiàn)能力，即根據(jù)何種基準(zhǔn)判斷行為人對(duì)自己行為可能產(chǎn)生的危害結(jié)果是否有預(yù)見(jiàn)，在中外刑法理論中主要有以下幾種觀點(diǎn)的對(duì)立：
1．主觀說(shuō)。這種學(xué)說(shuō)又稱個(gè)人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，將行為人本人的注意能力作為違反注意義務(wù)的過(guò)失標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)本人的注意能力對(duì)一定的構(gòu)成事實(shí)能夠認(rèn)識(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)而未能認(rèn)識(shí)，產(chǎn)生了侵害法益的結(jié)果。依此確定違反注意義務(wù)，稱主觀標(biāo)準(zhǔn)。[8]
2．客觀說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，客觀注意是以實(shí)行行為的客觀方面為基礎(chǔ)的，作為其要件的客觀預(yù)見(jiàn)性以及回避結(jié)果可能性，應(yīng)當(dāng)從客觀立場(chǎng)出發(fā)，以一般人為基準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行判斷。{13}151在我國(guó)的刑法理論界，也有傾向于這種學(xué)說(shuō)的觀點(diǎn)。比如有觀點(diǎn)認(rèn)為，特定一類人在該種場(chǎng)合下能夠預(yù)見(jiàn)，行為人屬于該種特定人員時(shí)，就可以說(shuō)應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)。{15}
3．折中說(shuō)。這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，行為人的能力比一般人高的情況下，就以一般人為基準(zhǔn)；比一般人低的情況下，則以行為人為基準(zhǔn)。這是日本的通說(shuō)，也是我國(guó)的通說(shuō)。[9]
4．能力區(qū)別說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將意味著對(duì)某種事項(xiàng)的意識(shí)集中的“注意”與其結(jié)果的“預(yù)見(jiàn)”（認(rèn)識(shí)）區(qū)別開來(lái)，針對(duì)前者可以以一般人為基準(zhǔn)，對(duì)后者則可以以行為人本人為基準(zhǔn)。{16}也就是說(shuō)，基于規(guī)范心理因素的，比如疏忽大意、過(guò)于自信等，以客觀為基準(zhǔn)；而基于生理因素的，比如疲勞、酩酊、興奮等，以行為人本人的主觀為基準(zhǔn)。
上述四種觀點(diǎn)，實(shí)際上是“主觀說(shuō)”和“客觀說(shuō)”之間的對(duì)立，所謂“折中說(shuō)”不過(guò)是“主觀說(shuō)”的一個(gè)變種，“能力區(qū)別說(shuō)”則是根據(jù)具體情況，“適用主觀說(shuō)”或“客觀說(shuō)”的主張。從預(yù)見(jiàn)能力是行為人個(gè)人的事情，其有無(wú)完全取決于不同個(gè)人的具體情況來(lái)看，應(yīng)當(dāng)以各個(gè)行為人的注意能力為基準(zhǔn)加以判斷的主觀說(shuō)當(dāng)然有其合理性。問(wèn)題是，如果完全按照主觀說(shuō)，極有可能帶來(lái)縮小過(guò)失犯的處罰范圍，有可能導(dǎo)致為過(guò)失犯開脫的結(jié)局。首先，根據(jù)“主觀說(shuō)”的理解，以當(dāng)時(shí)具體條件下行為人本人的能力和水平為基準(zhǔn)，會(huì)出現(xiàn)行為人是否具有預(yù)見(jiàn)能力，完全由行為人自己決定的局面。比如行為人平時(shí)就是一個(gè)粗心大意的人，沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到會(huì)發(fā)生某種結(jié)果的情形下，法律有可能對(duì)其無(wú)能為力。其次，有可能出現(xiàn)打擊先進(jìn)、鼓勵(lì)落后的局面。比如，甲和乙同為工人，甲沒(méi)有積極鉆研，因此業(yè)務(wù)水平低，而乙則相反，勤奮鉆研，業(yè)務(wù)水平高。針對(duì)同一工作上的事故，按照甲的業(yè)務(wù)水平，具有預(yù)見(jiàn)能力，應(yīng)以過(guò)失犯論處，這顯然不盡合理。同樣，完全采納客觀說(shuō)又會(huì)怎樣呢？預(yù)見(jiàn)能力是主觀的判斷能力，其有無(wú)必須根據(jù)不同個(gè)人的情況來(lái)加以認(rèn)定。如果以一般人為基準(zhǔn)加以判斷的話，在行為人自身的認(rèn)識(shí)能力較低，達(dá)不到一般人認(rèn)識(shí)能力程度的時(shí)候，就會(huì)出現(xiàn)強(qiáng)人所難的結(jié)果。{7}281由此可見(jiàn)，在有無(wú)預(yù)見(jiàn)能力的判斷基準(zhǔn)上，不能單純采納“主觀說(shuō)”或“客觀說(shuō)”。
本文認(rèn)為，有關(guān)過(guò)失犯理論的中心議題，應(yīng)當(dāng)是將伴隨一般刑法條文不明確的過(guò)失犯的不法構(gòu)成要件的內(nèi)容，盡最大可能予以具體化。當(dāng)然，這也是在過(guò)失犯的領(lǐng)域內(nèi)，盡最大可能滿足罪刑法定原則和根據(jù)規(guī)范所要求的一般預(yù)防原則之所需。因此，有必要在理論上為客觀注意義務(wù)的類型化而構(gòu)筑具有指導(dǎo)性意義的認(rèn)定基準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上，有必要明確客觀注意義務(wù)在社會(huì)生活中類型化的具體內(nèi)容。問(wèn)題是，明確類型化了的客觀注意義務(wù)本身是一個(gè)極為困難的事項(xiàng)。一般認(rèn)為，所謂客觀注意義務(wù)，是基于處于行為人立場(chǎng)的一般人應(yīng)當(dāng)遵守的基準(zhǔn)，但是，這里所指的“一般人”是一個(gè)極為含糊的基準(zhǔn)。即便說(shuō)一般人，這里的一般人不應(yīng)是國(guó)民全體，而應(yīng)是限于該領(lǐng)域的人，而界定這限于該領(lǐng)域的人本身又是一個(gè)問(wèn)題。比如腦外科手術(shù)時(shí)所要求的客觀注意義務(wù)，不應(yīng)根據(jù)內(nèi)科醫(yī)生或醫(yī)生以外的能力和技術(shù)為基準(zhǔn)制定。另外，越是考慮行為時(shí)點(diǎn)的具體情況就越應(yīng)將注意基準(zhǔn)個(gè)別化、相對(duì)化。在設(shè)備齊全的大醫(yī)院進(jìn)行日常治療的醫(yī)生的注意義務(wù)與在突發(fā)事件中醫(yī)生嚴(yán)重不足的情況下，不分晝夜進(jìn)行治療的醫(yī)生的注意義務(wù)不應(yīng)相同。同樣，在現(xiàn)實(shí)生活中，基于不同的社會(huì)生活領(lǐng)域，如果基本上不存在“行動(dòng)基準(zhǔn)的類型化”這種意識(shí)，那么，界定一般人所要求的注意義務(wù)本身不僅極為困難，也不具有現(xiàn)實(shí)性。再有，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，即便是客觀注意義務(wù)，除了行為時(shí)一般人能夠認(rèn)識(shí)到的情況之外，還要考慮只有行為者本人知道的事項(xiàng)。比如事先知道自己駕駛的車輛剎車裝置存在問(wèn)題，與完全不知到自己駕駛的車輛剎車裝置存在問(wèn)題，在這兩種情況下，顯然不應(yīng)對(duì)行為者要求同樣的注意義務(wù)。同樣，在拳擊和柔道訓(xùn)練中，如果一方明知對(duì)方身體存在某種缺陷，那么，就不應(yīng)要求與并不知道對(duì)方身體存在某種缺陷的行為人相同的注意義務(wù)。{3}123-124有關(guān)這一問(wèn)題，在我國(guó)的刑法理論界，也有觀點(diǎn)認(rèn)為：“在有無(wú)預(yù)見(jiàn)能力的判斷上，首先，應(yīng)當(dāng)以‘行為人所屬領(lǐng)域的一般人’為標(biāo)準(zhǔn)，判斷行為人是否有預(yù)見(jiàn)能力。在其所屬領(lǐng)域的一般人能夠預(yù)見(jiàn)的場(chǎng)合，就可以說(shuō)行為人具有預(yù)見(jiàn)能力。當(dāng)然，行為人的年齡、職業(yè)以及其他認(rèn)識(shí)能力、行為能力也要考慮在內(nèi)。在這些事情的基礎(chǔ)之上，以一般人為標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。這主要是因?yàn)檫^(guò)失犯往往是從事業(yè)務(wù)活動(dòng)的人實(shí)施的，或者是一般人違反日常生活中的重要注意義務(wù)而實(shí)施的，處于該種地位的人，必須具有這種注意能力，否則，就不能從事該項(xiàng)工作。在行為人所屬的一般人能夠預(yù)見(jiàn)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，行為人就應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見(jiàn)，否則，就會(huì)陷入主觀說(shuō)的窠臼；在行為人所屬的一般人都難以預(yù)見(jiàn)的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)說(shuō)，行為人沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，否則，難以避免客觀說(shuō)的弊端。”{7}282當(dāng)然，針對(duì)上述有關(guān)客觀注意義務(wù)的觀點(diǎn)，難免會(huì)受到針對(duì)“超過(guò)一般人能力的人”不盡公平的批判。
由此可見(jiàn)，從理論上講，客觀注意義務(wù)本身極為不明確。那么，在過(guò)失犯的認(rèn)定中，是否就應(yīng)當(dāng)放棄客觀注意義務(wù)的類型化呢？如前所述，所謂客觀注意義務(wù)的類型化，無(wú)非是將刑法承認(rèn)的，針對(duì)一般國(guó)民要求遵守的行動(dòng)基準(zhǔn)予以明確化。如果否定這一點(diǎn)，針對(duì)過(guò)失犯而言，意味著放棄明示行動(dòng)基準(zhǔn)，進(jìn)而否定罪刑法定主義的妥當(dāng)性而放棄通過(guò)規(guī)范的一般預(yù)防論，最終只能主張絕對(duì)報(bào)應(yīng)論的妥當(dāng)性。當(dāng)然，立法者在刑罰法規(guī)中將犯罪行為類型化時(shí)具有相當(dāng)大的裁量權(quán)，而這種裁量權(quán)中并不存在理論意義上的類型化基準(zhǔn)。有關(guān)這一點(diǎn)，比較各國(guó)刑法條文便可知，各國(guó)刑法典中有關(guān)犯罪行為的類型化有各種類型，從理論意義上講，并非哪一個(gè)國(guó)家的類型化正確，哪一個(gè)國(guó)家不正確。同樣，針對(duì)立法者無(wú)法進(jìn)行類型化的過(guò)失犯而言，法官根據(jù)具體情況完全可以對(duì)其進(jìn)行類型化。這不過(guò)是基于經(jīng)驗(yàn)而得出的結(jié)論，并不存在嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚摳鶕?jù)。相同的行為通過(guò)反復(fù)，具有共性的事項(xiàng)可以成為類型性要素，而特殊的事項(xiàng)作為非類型性要素，在類型化的過(guò)程中被舍去。[10]
一般地說(shuō)，過(guò)失犯是結(jié)果犯，因此，只有危害結(jié)果發(fā)生后才能處罰。那么，過(guò)失犯的處罰與通過(guò)類型化而明示行動(dòng)基準(zhǔn)，并根據(jù)這種基準(zhǔn)指導(dǎo)行動(dòng)又是怎樣一層關(guān)系呢？從違反行為規(guī)范的視角而言，行為人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到的危害結(jié)果在刑法層面上沒(méi)有任何意義。人們的行動(dòng)與基于行動(dòng)而引起的結(jié)果，只有根據(jù)人們自己的意思欲想控制時(shí)，只有以當(dāng)時(shí)認(rèn)識(shí)到的事項(xiàng)為前提才能對(duì)其進(jìn)行控制。“不許殺人”這一有關(guān)故意犯的禁止規(guī)范，只是對(duì)禁止有意識(shí)的殺人行為才有意義。為了防止誤將人作為黑熊而射殺的危險(xiǎn)發(fā)生，將“不許殺人”這一禁止故意行為的規(guī)范，要求面臨對(duì)象錯(cuò)誤的行為人遵守毫無(wú)意義。針對(duì)處于對(duì)象錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的行為人而言，并不存在有關(guān)人的認(rèn)識(shí)，因此，針對(duì)行為人來(lái)說(shuō)，“不許殺人”不過(guò)是無(wú)法理解的命令而已。防止過(guò)失行為的實(shí)施，就有必要根據(jù)具體情況禁止疏忽大意或過(guò)于自信行為的另一種規(guī)范的制定，而這種規(guī)范必須是與行為人的認(rèn)識(shí)相對(duì)應(yīng)的規(guī)范。比如擺弄槍支時(shí)確認(rèn)周圍是否有人、使用煤氣時(shí)注意是否漏氣、駕車時(shí)注視前方等等。“過(guò)失犯的處罰之所以輕于故意犯，并非基于‘針對(duì)意思決定的非難程度相對(duì)低’這一折中法律和道德的理由，而是基于‘通過(guò)規(guī)范進(jìn)行控制困難而加重處罰也不會(huì)有明顯的效果’這一理由。{3}125
總之，就有關(guān)過(guò)失犯客觀注意義務(wù)的判斷基準(zhǔn)而言，行為人在當(dāng)時(shí)條件下盡管可能沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，但是，從行為人所屬的一般人的立場(chǎng)來(lái)看，這種情況，如果應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見(jiàn)，那么，就應(yīng)當(dāng)說(shuō)行為人具有預(yù)見(jiàn)。比如行為人在駕車行駛的過(guò)程中，由于近視又忘記了戴眼鏡，結(jié)果看不見(jiàn)前方將行人撞死的情況下，盡管在危害結(jié)果發(fā)生的當(dāng)時(shí)可以說(shuō)行為人沒(méi)有預(yù)見(jiàn)能力，但是，由于行為人對(duì)自己在駕車行駛時(shí)必須戴眼鏡這一點(diǎn)具有注意能力，因此，可以說(shuō)行為人對(duì)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果具有預(yù)見(jiàn)，根據(jù)這一點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)追究其過(guò)失責(zé)任。否則，就實(shí)現(xiàn)不了刑法保護(hù)法益、維持社會(huì)秩序的目的。與此相反，一般人在當(dāng)時(shí)條件下難以預(yù)見(jiàn)的，行為人也可以因?yàn)樽陨碚J(rèn)識(shí)能力較高而能夠預(yù)見(jiàn)。這種情況下，只要能夠查明行為人確實(shí)具有預(yù)見(jiàn)能力，那么，就可以以行為人的實(shí)際預(yù)見(jiàn)情況而追究其過(guò)失責(zé)任，以體現(xiàn)先打刑法所堅(jiān)持的責(zé)任原則的要求。因此，在有無(wú)預(yù)見(jiàn)能力的判斷基準(zhǔn)上，既不應(yīng)無(wú)視行為人的實(shí)際情況，以一般人的認(rèn)識(shí)能力來(lái)代替其認(rèn)識(shí)能力，也不能只考慮行為人的實(shí)際情況，以他本人為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)說(shuō)明其有無(wú)預(yù)見(jiàn)能力，而必須以行為人本人所屬的一般人為素材，從一般人的立場(chǎng)出發(fā)，加以判斷。{7}282也就是說(shuō)，根據(jù)具體情況，判斷行為人是否有預(yù)見(jiàn)可能性。如前所述，要做到這一點(diǎn)，就需要構(gòu)筑判例制度。[11]
【注釋】
[1]盡管我國(guó)刑法第15條是有關(guān)“過(guò)失犯”的規(guī)定，但是，在我國(guó)的刑法理論界，一直將其作為“犯罪過(guò)失”來(lái)研究。需要注意的是，過(guò)失犯是一種客觀行為和狀態(tài)，是指在犯罪過(guò)失心理支配下所引起的危害社會(huì)的結(jié)果；而犯罪過(guò)失則是指導(dǎo)致過(guò)失犯結(jié)果發(fā)生時(shí)行為人的主觀心理狀態(tài)，二者并不是一回事。因此，僅僅研究作為行為人主觀心理狀態(tài)的犯罪過(guò)失，能否反映出我國(guó)刑法第15條規(guī)定的過(guò)失犯的全貌和本來(lái)面目，不能不說(shuō)是一大疑問(wèn)。參見(jiàn)黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第261頁(yè)。
[2]根據(jù)新過(guò)失論的主張，過(guò)失犯的構(gòu)造是：客觀注意義務(wù)，即結(jié)果回避義務(wù)雖然屬于過(guò)失行為的違法性，但是，由于將違反客觀注意義務(wù)的“違法過(guò)失行為”類型化了的內(nèi)容才是構(gòu)成要件，因此，它應(yīng)屬于構(gòu)成要件要素。由此可見(jiàn)，新過(guò)失論在構(gòu)成要件層面上注重客觀注意義務(wù)（結(jié)果的客觀預(yù)見(jiàn)可能性和結(jié)果的客觀回避可能性），在責(zé)任層面上則注重主觀注意義務(wù)（結(jié)果的主觀預(yù)見(jiàn)可能性和結(jié)果的主觀回避可能性）。
[3]在我國(guó)的刑法理論界，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，注意義務(wù)即是指為避免發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，而在法律上認(rèn)為應(yīng)為必要的作為或不作為的義務(wù)，這種注意義務(wù)是人們參與社會(huì)共同生活、進(jìn)行社會(huì)交往、從事社會(huì)生產(chǎn)、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和秩序所必不可少的共同行為準(zhǔn)則。參見(jiàn)甘雨沛：《犯罪與刑罰新論》，北京大學(xué)出版社1991年版．第161頁(yè)。
[4]1999年4月23日凌晨，被告人駕駛無(wú)牌照的東風(fēng)牌貨車行駛至梅仙線某路段時(shí)，將車調(diào)頭逆向停放于公路的路測(cè)，與酒后無(wú)證駕乘無(wú)牌二輪摩托車行駛到該處的被害人潘某、黃某相撞，造成二被害人死亡，被告人事后駕車逃逸。參見(jiàn)國(guó)家法官學(xué)院、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院：《中國(guó)審判案例要覽(2001年刑事審判卷）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第117頁(yè)。
[5]上個(gè)世紀(jì)60年代以后，隨著日本經(jīng)濟(jì)的高速增長(zhǎng)，公害案件急劇增多，一時(shí)成為不可忽視的社會(huì)問(wèn)題。其中，新澙水誤病事件、富山疼疼病事件不僅備受日本社會(huì)的關(guān)注，也引起了世界的廣泛注意。但是，公害犯罪不同于傳統(tǒng)的刑事犯罪．簡(jiǎn)單地照搬已有的刑法中的理論恐怕無(wú)濟(jì)于事，新新過(guò)失論正是在這種社會(huì)大背景下產(chǎn)生的。
[6]比如，在限速20公里的馬路上，行為人以時(shí)速30公里的速度行駛。路邊的小巷子里突然跑出一個(gè)企圖自殺的人，沖到馬路中央，行為人躲閃不及，將該人撞死。事后發(fā)現(xiàn)，就當(dāng)時(shí)的情況而言，即使行為人以正常的速度行駛，也難以避免危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生。但即便如此，行為人的行為還屬于交通肇事罪的實(shí)行行為。由于按照前述有關(guān)過(guò)失犯的實(shí)行行為的理解，在這種情況下，既有危害結(jié)果的發(fā)生，同時(shí)，行為人又違反了限速規(guī)定。但是，將這種行為人難以預(yù)見(jiàn)和難以避免的偶然情況視為犯罪，有悖于法律的公平正義之理。同時(shí)，我國(guó)的相關(guān)司法解釋也規(guī)定，在認(rèn)定交通肇事罪的情況下，除了要考慮行為所造成的嚴(yán)重后果之外，還必須考慮行為人對(duì)發(fā)生事故所承擔(dān)的責(zé)任的大小。只有在行為人的違章行為引發(fā)了一定的嚴(yán)重后果，并且對(duì)這種結(jié)果承擔(dān)主要責(zé)任或等同責(zé)任的情況下，才能說(shuō)行為人的行為構(gòu)成交通肇事罪。由此可見(jiàn)，將“違反規(guī)則的行為”一律視為過(guò)失犯的實(shí)行行為明顯不妥。其結(jié)果，就是將以發(fā)生一定結(jié)果作為成立要件的過(guò)失犯，統(tǒng)統(tǒng)變成了違反行政取締法規(guī)行為的結(jié)果加重犯。參見(jiàn)黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版．第268頁(yè)。
[7]信賴的原則作為交通肇事罪過(guò)失認(rèn)定的基準(zhǔn)，形成于上個(gè)世紀(jì)30年代德國(guó)的判例，在瑞士和奧地利等國(guó)家，幾乎也是在這一時(shí)期出現(xiàn)并得以確立的。上個(gè)世紀(jì)60年代，日本最高裁判所的有關(guān)交通肇事的判例第一次適用該原則，后來(lái)，無(wú)論是在司法實(shí)踐中還是在理論上均得到了認(rèn)可。信賴的原則之所以適用于交通事故領(lǐng)域，首先，是因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)觀念中，只要有人死傷于交通事故，就會(huì)根據(jù)結(jié)果責(zé)任主義的思維方式試圖處罰當(dāng)事者，即基于責(zé)任主義立場(chǎng)以過(guò)失為由追究當(dāng)事者的責(zé)任占了上風(fēng)；其次，隨著人們自覺(jué)地遵守交通規(guī)則，完全可以要求其他交通參與者也要遵守交通規(guī)則的時(shí)機(jī)已經(jīng)相對(duì)成熟。因此，如果人們遵守交通規(guī)則的觀念尚未普及，或因交通環(huán)境尚未完備而不能要求其他交通參與者自覺(jué)遵守交通規(guī)則的情況下，則有必要慎重適用信賴的原則。另外，在適用該原則時(shí)，并不能以行為者在主觀上相信對(duì)方遵守交通規(guī)則為基準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)以客觀上是否具有相當(dāng)性為基準(zhǔn)。現(xiàn)在，這一原則能否適用于醫(yī)療事故和其他施工現(xiàn)場(chǎng)等多人共同作業(yè)的情形，有不同觀點(diǎn)的爭(zhēng)論。參見(jiàn)[日]西原春夫：《交通事故與信賴的原則》，成文堂1969年版，第14頁(yè)。
[8]這種觀點(diǎn)的主要依據(jù)是：由于責(zé)任是一種個(gè)人責(zé)任，責(zé)任過(guò)失應(yīng)根據(jù)行為人自身的情況來(lái)確定。主觀標(biāo)準(zhǔn)以行為人本身實(shí)際具有的知識(shí)、能力為依據(jù)確定其是否有預(yù)見(jiàn)能力，符合責(zé)任主義的要求。大陸法系的刑法理論一般認(rèn)為，主觀的注意義務(wù)，也是所謂的責(zé)任過(guò)失的問(wèn)題。責(zé)任過(guò)失是以對(duì)行為人進(jìn)行人格的非難為要素的，因此必須以行為人自身的注意能力為基準(zhǔn)判斷是否存在注意義務(wù)的違反。在這一點(diǎn)上，責(zé)任過(guò)失與違法過(guò)失完全不同。不過(guò)，具有責(zé)任能力的行為人通常也具備社會(huì)一般人的注意能力，因此，一般可以說(shuō)在肯定了存在構(gòu)成要件性過(guò)失、違法過(guò)失時(shí)，也就存在責(zé)任過(guò)失。但是，當(dāng)行為人不具備社會(huì)一般人的能力這種程度的能力時(shí)，即使認(rèn)為存在構(gòu)成要件性過(guò)失、違法性過(guò)失，也要否定責(zé)任過(guò)失。因?yàn)樾袨槿吮静痪哂幸话闳怂哂械淖⒁饽芰s被推定具有了一般人所具有的注意能力，而被以過(guò)失追究了刑事責(zé)任，顯然與主客觀相一致的理念相背離，是一種客觀歸罪，而且也使刑法失去了保障人權(quán)的機(jī)能。例如，盲人拄著白色的拐杖在人行道上行走，撞到了走路的幼兒，并使幼兒負(fù)傷。在這種情形中，從該盲人所具有的注意能力來(lái)看，就不能認(rèn)為他存在責(zé)任過(guò)失。參見(jiàn)陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第251頁(yè)。
[9]這種觀點(diǎn)認(rèn)為，判斷行為人對(duì)自己行為的危害結(jié)果能否預(yù)見(jiàn)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀綜合判斷的原則。首先要注意到在當(dāng)時(shí)的具體條件下，一般具有正常理智的人對(duì)這種結(jié)果的發(fā)生能否預(yù)見(jiàn)，從而做出初步判斷。在初步判斷的基礎(chǔ)上，更重要的是從實(shí)際出發(fā)，實(shí)事求是，根據(jù)行為人的年齡、所從事的職業(yè)、技術(shù)熟練程度、社會(huì)閱歷、智力發(fā)育情況等行為人的主觀特征，分析他在當(dāng)時(shí)具體情況下對(duì)這種結(jié)果的發(fā)生能不能預(yù)見(jiàn)。相反的情況也是存在的。有時(shí)一般人難以預(yù)見(jiàn)的，根據(jù)行為人的專業(yè)知識(shí)、業(yè)務(wù)熟練情況，他卻能夠預(yù)見(jiàn)。參見(jiàn)（馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第356頁(yè)。）也有觀點(diǎn)認(rèn)為，折中說(shuō)堅(jiān)持以主觀說(shuō)為根基，同時(shí)將以客觀說(shuō)得出的結(jié)論與以主觀說(shuō)得出的結(jié)論進(jìn)行相互的反復(fù)比較、印證，就為主觀說(shuō)得出的結(jié)論的正確性提供了保障，因此，可以說(shuō)，折中說(shuō)完全克服了客觀說(shuō)和主觀說(shuō)的不足，而兼具了兩者的長(zhǎng)處，應(yīng)當(dāng)是判定行為人是否具有注意能力的正確見(jiàn)解。參見(jiàn)高銘暄、趙秉志：《過(guò)失犯的基礎(chǔ)理論》，法律出版社2002年版．第27頁(yè)。
[10]要做到這一點(diǎn)，就有必要構(gòu)筑判例制度。由于刑法規(guī)范都不可避免地具有某種程度的抽象性和模糊性，而刑法適用的對(duì)象又是一個(gè)個(gè)千姿百態(tài)的具體刑事案件，僅僅根據(jù)具有抽象性和模糊性的刑法規(guī)定，很難保證刑法適用的正確性。判例是對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的案件的具體分析和對(duì)刑法規(guī)范作出的合理的解釋和適用，并且是依照刑法規(guī)范作出的相對(duì)合理的處理，這無(wú)疑有助于司法實(shí)踐部門從判例所示的具體范例中得到啟迪，準(zhǔn)確地把握刑法的精神實(shí)質(zhì)，從而正確地將抽象模糊的原則適用于具體案件。所謂判例，是指法院在審理案件過(guò)程中可以援引，并作為處理同類案件法律依據(jù)的判決或裁定。判例最初是審理某一具體案件所作的判決，由于多次被法院裁判時(shí)援引，從而使它具有一般規(guī)范性文件的性質(zhì)，成為處理同類案件的法律依據(jù)。在英美法系國(guó)家，判例是法的重要淵源，但在實(shí)際成文法的大陸法系國(guó)家，判例則不具有法律效力，只是作為處理某一案件適用法律的參考。在我國(guó)，判例不具有法律效力，不是法的淵源，但它對(duì)審理同類案件有一定的參考作用。對(duì)于上升為判例的某一判決或裁決中的法律規(guī)則，不僅適用于該案，而且作為“判例”也適用于此后該法院或下級(jí)法院所管轄的案件。只要基本事實(shí)相同或相似，就必須以判例所定規(guī)則處理，這便是“遵循先例”原則。需要注意的是，我國(guó)刑法學(xué)界部分觀點(diǎn)認(rèn)為，只有英美法系的國(guó)家才實(shí)行“遵循先例”制度，大陸法系國(guó)家則以議會(huì)制定的成文法為惟一的判案依據(jù)。其實(shí)，這是一種誤解，因?yàn)檫@種觀點(diǎn)被“判例法”和“成文法”之間的表面區(qū)別迷惑了。實(shí)際上，只要考察一下法治化程度較高的大陸法系國(guó)家，比如德國(guó)、法國(guó)、日本，就不難看出那里也存在著“先例”，有時(shí)甚至是十分大膽創(chuàng)新的“先例”，并且法院相當(dāng)嚴(yán)格地遵循這些先例，只不過(guò)它們從來(lái)不用這個(gè)名稱而已。參見(jiàn)[日]井田良：《刑法總論的理論構(gòu)造》，成文堂2006年版，第124頁(yè)。
[11]需要注意的是，借鑒判例制度需要有相應(yīng)的環(huán)境和條件。而目前我國(guó)直接引進(jìn)或借鑒判例法制度之條件尚不夠成熟。理由是：無(wú)論是英美法系國(guó)家還是大陸法系國(guó)家，能夠成為判例的判決是由終審法院作出的，即終審法院的判決才能成為判例。但是，就我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況而言，最高人民法院乃至高級(jí)人民法院基本上不開庭或很少開庭審理刑事案件，寫批復(fù)、作解釋、下指標(biāo)的現(xiàn)象較為普遍。然而，法院是審判機(jī)關(guān)，嚴(yán)格意義上的審判是指開庭審判。不開庭審判案件的機(jī)關(guān)不管怎樣也不能叫做法院；只是寫批復(fù)、作解釋、下指標(biāo)的人無(wú)論如何也不能成為法官。如果我們的最高人民法院、高級(jí)人民法院不是僅寫批復(fù)或作司法解釋，而是開庭審理案件，制作有充分理由的判決書，以其中的判決理由以及判決理由所形成的規(guī)則指導(dǎo)下級(jí)法院，那么，效果必然好得多。成文刑法得到了法院的詳盡解釋，判決理由的詳細(xì)表述促進(jìn)司法公正，各方當(dāng)事人與一般公民認(rèn)可法院判決從而提高判決的權(quán)威性，判決的法律根據(jù)是刑法而不是司法解釋。在此基礎(chǔ)上，可以逐步形成上級(jí)法院的判決對(duì)下級(jí)法院判決的指導(dǎo)與約束作用，只有這種終審判決才能稱之為判例。