自由裁量與不起訴制度淺析

　　三、從自由裁量的角度看不起訴制度的完善

　　我國刑事訴訟法修改前，檢察機關在審查起訴中也擁有自由裁量權，它是通過免予起訴制度體現(xiàn)出來的。對于免予起訴制度所含有的裁量主義的功效，無論學術界、立法機關還是司法實踐部門都持肯定態(tài)度。因此，在刑事訴訟法修改期間，立法機關采納了關于取消這一制度的立法建議，同時將其部分納入不起訴范圍，使其所包含的起訴裁量的精神得以通過擴大了范圍的不起訴得到發(fā)揮。

　　值得注意的是，我國在決定是否起訴問題上賦予檢察機關自由裁量，與日本采取起訴便宜原則的出發(fā)點不完全相同。“對明治時代的日本政府來說，刑事裁判的運營和監(jiān)獄的維持所需費用，在財政上是一個沉重的負擔。于是就產(chǎn)生了盡量減少囚犯人數(shù)的要求和設想。明治18年的司法大臣訓示明確提出了對輕微犯罪采取不立案或警告釋放的方針，并鼓勵減少公訴的提起和裁判。……在這種背景下，到了明治時代后期，即使并不是非常輕微的犯罪，根據(jù)情節(jié)也可以不起訴的方針已經(jīng)確立，同時還產(chǎn)生了靈活運用‘緩訴’的主張。這一主張與其說來自財政上的理由，毋寧說是基于對暫緩起訴所帶來的刑事政策上積極效果的認識。”〔4〕但在我國，在審查起訴中確立自由裁量權， 最早主要并不是為了解決訴訟經(jīng)濟的問題，而是基于政治方面的考慮。

　　1959年4月25 日我國為處理在押日本戰(zhàn)犯而實行免予起訴制度，最高人民檢察院對符合條件的1017名日本戰(zhàn)犯作了免予起訴處理，取得了良好效果，并在此后以立法的形式確定下來。直到今日，賦予檢察機關一定的自由裁量權實際上也不是迫于訴訟效率方面的壓力。即便如此，由于這項制度符合訴訟經(jīng)濟原則的要求，有利于司法資源的合理配置，縮短了訴訟時間，節(jié)省人力、物力，能夠減少訴訟成本投入，因此在刑事案件的發(fā)案數(shù)逐年上升、司法機關處斷案件的壓力越來越大的情況下，這項制度在實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的價值方面所具有的功能會越來越受重視。

　　審查起訴中的自由裁量，存在著一定的價值沖突，主要是懲罰犯罪、維護秩序與訴訟經(jīng)濟、以寬大方式實現(xiàn)一定的刑事政策或者保障一定的政治利益之間存在一定的矛盾。起訴法定原則，即只要符合起訴條件必須起訴，不容檢察機關在一定范圍內(nèi)進行自由裁量的作法，有利于懲罰犯罪、維護秩序，但事無巨細一律起訴容易導致訴訟成本過高、案件積壓、效率低下，訴訟往往是不經(jīng)濟的;容許檢察機關在一定范圍內(nèi)進行自由裁量，則反之。如果裁量權范圍過大、權力行使中又缺乏節(jié)制，容易導致國家刑罰權在一些案件中難以得到落實，在有被害人的案件中往往不利于維護被害人的利益，滿足不了被害人要求追究犯罪、懲罰犯罪人的愿望。從自由裁量權的角度思考完善我國的不起訴制度，應當全面認識自由裁量權的積極意義和可能被濫用的傾向，在相互沖突的價值間尋求平衡。

　　基于上述考慮，可以通過適當擴大自由裁量權行使的空間(法律明確列舉允許自由裁量的案件范圍)和借鑒“準起訴制度”，改革我國現(xiàn)行的“公訴轉自訴制度”，以完善我國不起訴制度。具體內(nèi)容是：

　　1.拓展自由裁量權在審查起訴案件中的適用范圍，使其能夠在更廣泛的范圍內(nèi)發(fā)揮功效

　　(1)裁量不起訴不僅限于考慮量刑情節(jié)，也應考慮案件性質(zhì)， 對于特定性質(zhì)的犯罪，可以使用自由裁量權。如除犯罪情節(jié)輕微的案件，允許自由裁量作出不起訴決定外，對于情節(jié)較輕的過失犯罪，也應允許在綜合權衡的基礎上決定不起訴。

　　(2 )對于犯罪情節(jié)較輕(可以考慮為“可能判處三年以下有期徒刑的案件”)且犯罪嫌疑人具有可以免除刑罰的情節(jié)的案件，應允許在綜合權衡的基礎上作出不起訴決定，如犯罪嫌疑人因防衛(wèi)過當或緊急避險超過必要限度并造成不應有危害而犯罪的;為犯罪準備工具、制造條件的;在犯罪過程中自動終止或自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的;在共同犯罪中，起次要的或者輔助作用的;被脅迫、誘騙參加犯罪活動的;犯罪嫌疑人自首或者在自首后有立功表現(xiàn)的，可以根據(jù)案件具體情況而決定不起訴。

　　(3)犯罪嫌疑人情況特殊且犯罪情節(jié)輕微的案件， 應允許在綜合權衡的基礎上作出不起訴決定，如犯罪嫌疑人為未成年人、65歲以上老齡人、又聾又啞、盲人、有其他殘疾的人，犯可能判處三年以下有期徒刑的輕罪，可以在自由裁量的基礎上作出不起訴決定。

　　(4)出于政治原因而作出不起訴決定。 可以借鑒德國刑事訴訟法典的規(guī)定：如果起訴可能造成損害國家利益或者其他重大公眾利益的，可以對某些特定案件(應對該案件范圍作出明確規(guī)定)決定不起訴。這種不起訴應就個案作出，而且不起訴的決定權應由最高人民檢察院行使，地方各級人民檢察院遇有這類案件時，應當報請最高人民檢察院決定。

　　2.借鑒并確立準起訴制度，在相互沖突的價值間保持適當平衡

　　在有被害人的案件中，往往存在公共利益與個人利益之間的沖突。檢察機關在審查起訴時通常是從公共利益方面而不僅僅是從被害人個人利益角度進行權衡，而作出不起訴決定的價值取向主要是訴訟經(jīng)濟、以寬大方式實現(xiàn)一定的刑事政策或者保障一定的政治利益等等。而被害人主要是從自身的角度看待起訴問題。一般地說，被害人關于追究犯罪、懲罰犯罪人的要求也具有相當?shù)暮侠硇裕@就在檢察機關所作的價值選擇與被害人的愿望之間存在矛盾。對于這一矛盾，我國現(xiàn)行刑事訴訟法賦予被害人在對檢察機關作出的不起訴決定不服時直接向法院起訴的權利，這就使公訴案件轉為自訴案件，這一機制的確立，有利于保障被害人利益，但也存在一定的弊端。它等于左手給予的權力又用右手取了回去(盡管不是全部)，可能使檢察機關的自由裁量權在大量的案件中不能發(fā)揮應有的功能，既不能體現(xiàn)懲辦與寬大相結合的刑事政策和對輕微案件及時結案，也不利于節(jié)約訴訟成本、減少司法資源的浪費。從一些外國立法例上看，解決這個矛盾的方法通常是：

　　(1 )賦予被害人就檢察官作出的不起訴決定向法院提出申請的權利。如德國刑事訴訟法典第172 條第(二)款規(guī)定：“不服檢察院上級官員的拒絕裁定(注：此為對不服檢察院下級官員所作不起訴決定的抗告的裁定。)時，告訴人(注：該告訴人同時為被害人。)可以在通知后一個月內(nèi)申請法院裁判。”日本刑事訴訟法典第262 條規(guī)定：對于法律限定的若干犯罪(注：日本刑法第193條至196條或防止破壞活動法第45條之罪。)的告訴或告發(fā)者，“可以向管轄該檢察官所屬檢察廳所在地的地方法院，請求將該案件交付法院審判”。

　　(2)由法院進行審查， 法院認為檢察官所作不起訴決定適當?shù)模g回申請;認為不適當?shù)模?則決定交付審判。 如德國刑事訴訟法典第174條第(一)項規(guī)定：“表明沒有足夠的提起公訴理由時， 法院駁回申請，通知告訴人、檢察院和被指控人”。第175 條還規(guī)定：“聽取被指控人陳述后，法院認為申請正當時，裁定準予提起公訴。”日本刑事訴訟法典第266條規(guī)定“請求違反法令上的方式， 或在請求權消滅后提出，或者是請求沒有理由時，應不予受理”，“請求有理由時，應將案件交付管轄的地方法院審判”。

　　(3 )法院準予提起公訴的裁定由檢察官負責執(zhí)行或者由法院指定律師擔當公訴。如日本刑事訴訟法典第268 條規(guī)定將案件交付管轄法院審判時“該法院應從律師中指定對該案件擔任維持公訴者”，該律師“為了對該案件維持公訴，應執(zhí)行檢察官的職務直到裁判確定。但關于指揮檢察事務官及司法警察職員進行偵查，應囑托檢察官進行”。韓國與日本基本相同，其刑事訴訟法典第265 條規(guī)定：“案件發(fā)交法院審判時，應自律師中指定對該案件維持公訴之擔當人”。

　　從上述規(guī)定可以看到，對于被害人等就檢察官不起訴決定不服的申請，法院需要進行審查后裁定是否起訴，而不是直接接受被害人等的直接起訴，這體現(xiàn)了對被害人的利益和愿望慎重對待的態(tài)度，也對檢察機關的自由裁量予以適當尊重。

　　按照我國刑事訴訟法的規(guī)定，被害人有權直接向人民法院起訴的不服不起訴決定的案件，不僅包括裁量不起訴的案件，也包括法定不起訴和證據(jù)不足不起訴，對于裁量不起訴案件，如果檢察機關的裁量合法合理，則與法律賦予其自由裁量權的意圖相一致，沒有必要由審判機關加以否定，審判機關可以加以否定的應當只是不起訴確有不當?shù)陌讣?對于后兩類案件，如果確實存在刑事訴訟法第十五條所列諸情形之一或者證據(jù)確實不足，啟動審判程序沒有實際意義，反而徒增訟累。

　　因此，我國刑事訴訟法應當借鑒日本的立法例，在被害人就不起訴決定不服的救濟制度中增設過濾機制，即被害人不能直接提起自訴，對檢察機關的不起訴決定不服的，被害人有權向人民法院提出申請，要求人民法院進行審查，人民法院經(jīng)審查(審查中可以進行詢問被不起訴人等活動)認為不起訴決定不當?shù)?，應當由法院指定律師或者批準由被害人委托的律師擔當公訴，檢察機關應當將自己掌握的證據(jù)材料和必要的訴訟材料移交法院;對于不起訴決定適當?shù)?，法院應當以裁定駁回申請，對于這一裁定，被害人可以進一步向上一級法院提出上訴。這一程序設置有利于實現(xiàn)在審查起訴中賦予檢察機關自由裁量權的立法意圖，也可以對不適當?shù)牟黄鹪V決定加以制約，有利于自由裁量中沖突價值的平衡。